Pubblicato il 28/11/2023

N. 17894/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04929/2020 REG.RIC.

N. 06720/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4929 del 2020, proposto da P s.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S F, G B D L, A Z, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

sul ricorso numero di registro generale 6720 del 2021, proposto da P s.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S F, G B D L, A Z, A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S F in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 4929 del 2020:

-del Provvedimento del 6 marzo 2020, prot. GSE/P20200009153, a firma del Direttore della Direzione Verifiche ed Ispezioni del Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. (trasmesso a mezzo p.e.c. in data 20 aprile 2020);

nonché, e per quanto occorrer possa, per l’annullamento

-della “Comunicazione di avvio del procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del D. lgs. 28/2011 e del D.m. 31 gennaio 2014”, relativo all’impianto di cui infra, datata 27 luglio 2017, prot. n. GSE/P20170057566;

-del “Verbale di Sopralluogo FTV” del 1° agosto 2017;

-della “Nota” del 23 ottobre 2018, prot. n. GSE/P20180098092;

-dell’Atto denominato “Procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al GSE di fine lavori degli impianti fotovoltaici (Legge n. 129 del 13/08/2010)”;

-del D.m. 5 maggio 2011;

-del D.m. 31 gennaio 2014;

-di ogni altro atto anteriore, coevo e/o successivo comunque connesso.

quanto al ricorso n. 6720 del 2021:

per l’annullamento, previa sospensione della sua efficacia,

-del Provvedimento GSE/P20200055200 del 24 dicembre 2020, emesso dal Gestore dei Servizi Energetici – GSE s.p.a. recante “Recupero incentivi percepiti in eccesso con riferimento all’impianto fotovoltaico … FTV 216143”;

-di ogni altro atto anteriore, coevo e/o successivo comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – G.S.E. S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 il dott. G L M R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società semplice P impugna, con ricorso n.r.g. 4929/2020, i provvedimenti in epigrafe indicati, comportanti decadenza dalle tariffe del c.d. Secondo Conto Energia, con ammissione alle tariffe del successivo c.d. Quarto Conto Energia, per mancanza della prova della tempestiva fine dei lavori entro la data del 31 dicembre 2010, prescritta dalla L. 129/2010, quanto in particolare (i) alla mancata installazione dei cavi elettrici BT sul trasformatore elevatore e (ii) alla mancata attestazione e installazione, nella posizione rilevata nel corso del sopralluogo, dei cavi MT sul quadro generale di media tensione (doc.25).

La società si affida ai seguenti motivi di diritto:

(i) “ Violazione e falsa applicazione dell’art.

2-sexies del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3, 21 quinquies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche con riguardo al principio di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.m. 19 febbraio 2007. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della delibera dell’autorità per l’energia elettrica 11 aprile 2007 n. 90. Violazione dei principi (anche comunitari) della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto e della direttiva n. 2009/28/CE. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

La P riferisce che, una volta terminati i lavori in data 24 dicembre 2010, ha inserito al sistema telematico degli incentivi la documentazione necessaria, incluse cinque fotografie dell’impianto completo di tutte le componenti, perfettamente installato e pronto per la connessione alla rete.

Con nota del 23 gennaio 2012 (doc.12), il GSE ha inviato preavviso di rigetto dell’ammissione agli incentivi, evidenziando che “ le foto devono fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli ” e che “ le fotografie trasmesse non forniscono una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti (moduli, inverter e trasformatori) non consentendo di verificare l’effettiva conclusione dei lavori dell’impianto. In particolare mancano delle inquadrature utili a fornire una visione completa del campo fotovoltaico, inverter e trasformatori ”.

A fronte delle osservazioni con allegazione di nuove fotografie, inviate in riscontro dalla società (doc.13), e del conseguente provvedimento di ammissione a tariffa (doc.14), emesso sul rilievo che la documentazione inviata, allegata alle osservazioni, consentiva l’ammissione ai benefici di cui alla legge 13 agosto 2010 n. 129, rileverebbe secondo la ricorrente, a fronte della successiva decadenza, che “ il potere di Verifica dei Requisiti di legge per l’ammissione ai benefici in disamina si è ritualmente consumato proprio con il Provvedimento di ammissione ricordato ”, dato che le presunte irregolarità fotografiche, poi poste alla base del provvedimento di decadenza, erano già state definitivamente superate, venendo in questione l’esercizio di un potere di autotutela, con conseguente violazione degli articoli 21- quinquies e 21- nonies della l. 241/1990, per di più essendo trascorsi alla data del provvedimento di decadenza ed ammissione al Quarto Conto oltre nove anni dall’entrata in esercizio dell’impianto e otto anni dalla conclusione della prima verifica, non potendosi riconoscere al Gestore un potere di verifica ad libitum ;

(ii) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 sexies del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3 e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 del d.m. 31 gennaio 2014. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta sotto ulteriori profili ”.

Espone la ricorrente che il GSE ha emesso la decadenza dopo il decorso del termine di centottanta giorni dalla comunicazione di avvio della verifica;
la “seconda verifica” è iniziata senza il rispetto del termine di sette giorni dalla sua comunicazione;
indebitamente e immotivatamente, il procedimento di verifica è stato sospeso in data 23 gennaio 2018 (doc.20), con ulteriore violazione del termine massimo di verifica.

(iii) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 serie del d.l. 25 gennaio 2010 n. 3 (convertito con modificazione dalla legge 25 gennaio n. 41) per come sostituito dall’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010 n. 105 (convertito con modificazioni dalla legge 13 agosto 2010). Violazione degli artt. 3, 10 e 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 sotto ulteriori profili. Violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del d.m. 19 febbraio 2007 e dell’allegato 4 allo stesso. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della delibera dell’autorità per l’energia elettrica 11 aprile 2007 n. 90. Violazione e falsa applicazione dei paragrafi 2.2. e 3.1. della “procedura operativa per la gestione delle comunicazioni al gse di fine lavori degli impianti fotovoltaici” emessa dal GSE in “applicazione della legge n. 129 del 13 agosto 2010”. Violazione del principio del legittimo affidamento sotto ulteriori profili. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

Osserva la ricorrente che solo nel corso del “secondo procedimento di verifica”, nonostante il primo fosse andato a buon fine, l’Amministrazione ha rilevato in corso di procedimento (doc.20) che dal confronto tra le fotografie inviate ai fini della richiesta di ammissione ai benefici della Legge 129/10 e lo stato dei luoghi è emerso, in relazione alla data dichiarata di conclusione dei lavori, che i cavi MT non risultavano ancora attestati sul quadro generale di Media Tensione (come da fotografie di cui all’allegato 3 alla comunicazione di sospensione del procedimento, doc.20).

L’Amministrazione avrebbe quindi a torto evidenziato che il soggetto responsabile era tenuto a caricare sul portale del GSE un dossier fotografico, atto a dimostrare l’effettiva conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010, come previsto dalla procedura.

Né potrebbe condividersi l’assunto per cui il caricamento di fotografie errate o comunque non attestanti il completamento dei lavori implicanti la completa installazione dell’impianto, all’atto di presentazione della istanza di riconoscimento degli incentivi, non ha posto in condizione il GSE di valutare in modo inequivocabile la sussistenza di tutte le condizioni per l’ammissione ai benefici di cui alla Legge 129/2010.

Nel richiamare le proprie osservazioni procedimentali, la ricorrente evidenzia che:

-la fotografia attestante la mancanza dei cavi BT è stata scattata in data 20 dicembre 2010, come da proprietà del relativo file JPEG, e i cavi BT di collegamento tra il trasformatore elevatore e il quadro generale di bassa tensione sono stati collegati il giorno 23 dicembre 2010 (prima della comunicazione di fine lavori inoltrata al GSE il 29 dicembre 2010);

-quanto ai cavi MT, ad avviso del Gestore mancanti, la ricorrente sostiene: “ Giova precisare, innanzitutto, che la terna di cavi MT è quella costituente il “cavo di collegamento” così come definito dalla norma CEI 0-16, ovvero il “tratto di cavo, completo di terminazioni, che collega il punto di connessione ai morsetti di entrata del Dispositivo Generale di Utente MT” (fig. 06). È, pertanto, evidente come: a) essendo il punto di connessione fisicamente ubicato all’interno del locale del Distributore presso la cabina di consegna ed b) essendo l’attività di attestazione del cavo di collegamento nello scomparto di consegna del quadro del Distributore espressamente a carico del Distributore stesso, fosse impossibile per la P procedere al completo collegamento della terna di cavi in oggetto. Precisato che la fotografia allegata alla Nota del GSE (con il n. 3) risulta scattata in data 26 novembre 2010 (cfr. le proprietà del relativo file JPEG, fig. 07), deve ribadirsi che i cavi MT in oggetto, indicati nel medesimo documento di trasporto n. 1701/F della ditta CEP s.r.l., di cui al paragrafo precedente (fig. 05 e Allegato E), furono materialmente consegnati in loco il 24 novembre 2010, ore 19.15.

Per quanto attiene al cavo di collegamento, lo stesso fu attestato sul quadro generale di Media Tensione lato utente in data 23 dicembre 2010 (come da dichiarazione cit., allegata alla presente con la lettera E). Non appare, pertanto, contestabile che i cavi MT di collegamento tra il quadro generale MT e il locale Distributore erano presenti in cantiere un mese prima della data di fine lavori e furono correttamente collegati entro il 24 dicembre 2010 ”.

Da questo punto di vista, la ricorrente ribadisce che il potere di verifica di mantenimento dei requisiti si è sostanziato in una verifica ad libitum degli iniziali requisiti di accoglimento o rigetto della richiesta di ammissione alla tariffa incentivante.

Sempre ad avviso della ricorrente, non sussiste violazione di un obbligo di fonte regolamentare, riferito genericamente dalla stessa normativa richiamata dall’Amministrazione all’impianto e ai suoi principali componenti, senza menzione specifica dei cavi elettrici in disamina.

Si dovrebbero invece apprezzare, secondo la ricorrente, quali circostanze da cui ricavare presunzioni gravi precise e concordanti ex art. 2729 c.c., per dimostrare la certa installazione e attestazione dei cavi, una serie di aspetti pretermessi dal GSE nel procedimento, quali: la dichiarazione asseverata del 24 dicembre 2010 (doc.8), la dichiarazione di fine dei lavori del 24 dicembre 2010 (doc.11), la data delle fotografie caricate al portale, la data di fabbricazione dei cavi del 22 novembre 2010, la data del documento di trasporto dei cavi del 24 novembre 2010 e la dichiarazione sostitutiva della ditta installatrice, avente a oggetto di aver “ provveduto ad installare i cavi di bassa tensione di collegamento tra il trasformatore MT/BT e il quadro QGBT di bassa tensione in data 23/12/2010 ” e l’aver attestato “ sulle sbarre del quadro generale di Media Tensione della P ss il cavo di MT di collegamento con il punto di connessione entro la cabina del gestore di rete in data 23/12/2010 ”;

(iv) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011 n. 28. Violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.m. 31 gennaio 2014 e dell’allegato n. 1 allo stesso. Violazione dei principi comunitari della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto, della direttiva n. 2009/28/CE, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (artt. 16 e 17) ”.

Non essendo imputabile alla P, ma al Gestore di Rete, Enel, il mancato collegamento alla Rete elettrica nazionale il 1° gennaio 2011, la ricorrente afferma che non si comprende in base a quali regole di diritto il successivo collegamento (nel termine ipotizzabile, vista la carenza di motivazione sul punto, per l’accesso al quarto Conto energia della domanda, presentata con grande anticipo nel dicembre 2010) possa essere ritenuto prova certa della fine lavori per detto Conto, ma non per il precedente.

Il GSE ha poi richiamato l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 26, comma 3 del d.l. 24 giugno 2014 n. 91, convertito in legge 11 agosto 2014 n. 116 (c.d. decreto spalmaincentivi), e a questo riguardo la ricorrente invoca la possibile efficacia di pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia europea, nel senso dell’incompatibilità con le fonti europee della relativa disciplina, a fronte anche di ordinanze di rimessione del TAR Lazio.

Parte ricorrente articola infine, in via istruttoria, richiesta di prova testimoniale con il titolare della ditta installatrice dei cavi.

2. Si è costituito in giudizio il GSE, chiedendo il rigetto del ricorso e di non tenere conto delle pagine oltre la trentasettesima del ricorso, formato da 54 pagine, in violazione degli artt. 3 c.p.a., 13-ter disp. att. c.p.a., 3 e 7 del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016 n. 167, sulla sinteticità degli atti giudiziari.

3. All’esito dell’udienza camerale del 15 luglio 2020, la domanda cautelare è stata rigettata, fra l’altro sul rilievo per cui “ la ricorrente non è riuscita a provare che alla data del 31 dicembre 2010 l’impianto era ultimato, condizione indispensabile al fine dell’accesso agli incentivi ” (ord. 4842/2020). L’ordinanza è stata confermata in appello cautelare, anche quanto al citato specifico rilievo di mancanza del fumus boni iuris (“ dalla documentazione versta in atti emerge che la ditta ricorrente non ha dato prova certa di avere completato l’impianto alla data del 31 dicembre 2010 ”, così Cons. Stato, IV, 5931/2020).

4. Con successivo ricorso n.r.g. 6720/2021, a seguito di trasposizione di ricorso straordinario, previa opposizione del GSE ex art. 10 del d.p.r. 1199/1971, la P impugna la comunicazione avente a oggetto il recupero degli incentivi conseguentemente percepiti in eccesso con riferimento all’impianto fotovoltaico, per l’importo di euro 894.075,42, per “ Violazione degli artt. 3, 7 e ss., 21 septies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche con riguardo al principio di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Nullità. Violazione dei principi (anche comunitari) della tutela dell’affidamento e della certezza del diritto. Eccesso di potere per contraddittorietà. Difetto dei presupposti dell’attività amministrativa, carenza di potere e ingiustizia manifesta ”.

Premessa la proposizione del ricorso n.r.g. 4929/2020 e la possibile caducazione della richiesta avente a oggetto recupero degli incentivi all’esito dell’accoglimento di detto ricorso, la ricorrente sostiene che la nota contenente richiesta di recupero non indica i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

La ricorrente rileva la mancanza della comunicazione di avvio del procedimento e l’assenza della possibilità di partecipazione procedimentale. Aggiunge che il nuovo provvedimento non evidenzia risultanze istruttorie nuove;
non indica il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

Secondo la ricorrente, le modalità di recupero del (presunto e contestato) debito sono state illegittimamente modificate nonostante già specificate nel provvedimento del 6 marzo 2020, prot. GSE/P20200009153, nel senso della compensazione con partite creditorie dovute, compensazione che peraltro è stata iniziata ed è proseguita, così da rendere comunque non dovuta la restituzione per le somme non corrisposte a titolo di incentivazione per i mesi di novembre e dicembre 2020 e, alla data di presentazione del ricorso, di gennaio e febbraio 2021.

5. Nel corso del procedimento, si è costituito il GSE per chiedere il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta all’udienza del 4 agosto 2021.

6. In entrambi i giudizi così ripercorsi, le parti hanno prodotto memorie e repliche ex art. 73 c.p.a.

Le cause sono state infine chiamate all’udienza di merito del 7 novembre 2023, qui trattate congiuntamente e poste in decisione.

DIRITTO

7. In via preliminare, occorre disporre la riunione delle due cause, dato che le domande avanzate fra le medesime parti dei due giudizi sono riconducibili all’ambito del medesimo complesso rapporto, avente a oggetto la decadenza dalle tariffe incentivanti e la conseguente richiesta di restituzione dell’indebito promossa dal GSE.

Può poi eccezionalmente prescindersi dalla questione della mancanza di sinteticità del ricorso introduttivo del giudizio n.r.g. 4929/2020, pari a 54 pagine in contrasto alle norme processuali sulla sinteticità e all’antecedente d.P.C.S. del 22 dicembre 2016 n. 167, e considerarsi autorizzato il superamento dei limiti dimensionali, tenuto conto della complessità della causa, del fatto che le parti controvertono sulle modalità di calcolo e sull’esatta misura testuale ammissibile del ricorso introduttivo, al netto delle parti del testo sottratte al calcolo, e considerata altresì l’ampiezza del contraddittorio processuale, in cui sono state scambiate memorie e repliche, nonché il giudizio di infondatezza dei due ricorsi.

8. Sempre preliminarmente, occorre riferire del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento. L’art.