Pubblicato il 18/03/2024

N. 05337/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14814/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14814 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Bisaccia Wind S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G C, A B C e I B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A B C in Roma, via Due Macelli, 66;

contro

Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C, M A F, F Vgnucci e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, p.zza San Bernardo, 101;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Cassa per i Servizi Energetici e Ambientali, non costituita in giudizio;

nei confronti

Tivano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Piselli, Gianni Marco Di Paolo e Daniele Bracci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli, 13;
Energia Pulita S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

quanto al ricorso introduttivo,

- del provvedimento prot. GSEWEB/P20160112466 del 3.10.2016 limitatamente alla parte in cui ha rigettato l’istanza di rettifica presentata da parte ricorrente ed applicato il coefficiente di riproporzionamento f e non ha provveduto sulla restituzione della somma pari ad € 61.250,00 trattenuta per escussione della fideiussione per la quota di potenza pari a 0,5 MW;

- in subordine, dell’art. 2, comma 1, lettera p) del D.M.

6.7.2012 per cui per potenza di impianto si intende “ la somma, espressa in MW, delle potenze elettriche nominali degli alternatori (ovvero, ove non presenti, dei generatori) che appartengono all’impianto stesso, ove la potenza nominale di un alternatore è determinata moltiplicando la potenza apparente nominale, espressa in MVA, per il fattore di potenza nominale riportati sui dati di targa dell’alternatore medesimo ”;

- delle previsioni contenute al paragrafo 2.3.10, intitolato “Rinuncia”, delle Regole Applicative del D.M.

6.7.2012 e per quanto occorrer possa dell’art. 16 del D.M. 6.7.2012;

quanto al ricorso per motivi aggiunti,

- della nota GSE prot. GSE/P20160045945 del 28.4.2016 con cui il GSE ha chiesto ad Energia Pulita S.r.l. di comunicare l’intenzione di avvalersi della facoltà di accesso agli incentivi per la ulteriore quota di potenza pari a 2,5 MW limitatamente alla quota di potenza di 0,5MW (di interesse della ricorrente);

- della nota GSE prot. GSE/P20160053928 del 18.5.2016 con cui il GSE ha richiesto a Tivano S.r.l. di comunicare l’intenzione di avvalersi della facoltà di accesso agli incentivi per la ulteriore quota di potenza pari a 2,5 MW limitatamente alla quota di potenza di 0,5MW (di interesse della ricorrente);

- della nota GSE prot. GSE/P20160084813 del 25.10.2016 con cui il GSE ha imposto a Tivano S.r.l. l’integrazione della fideiussione per l’ulteriore quota di 0,5 MW “entro 90 giorni dal ricevimento della presente comunicazione” e di ogni ulteriore presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi inclusi gli atti assunti dalla Tivano S.r.l. limitatamente alla quota di potenza di 0,5 MW (di interesse della ricorrente);

- nonché di tutti gli altri atti e provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico e della Tivano S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 marzo 2024 il dott. Marcello Polimeno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In via preliminare va illustrato quanto verificatosi prima dell’instaurazione del presente giudizio.

1.1. La Bisaccia Wind S.r.l. (nel prosieguo definita per semplicità “Bisaccia”) è titolare di impianto eolico ubicato nel Comune di Bisaccia (AV).

In seguito all’istanza del 26.4.2014 tale società ha partecipato alla procedura competitiva d’asta al ribasso di cui all’art. 12 del D.M.

6.7.2012 ed il relativo impianto eolico è risultato ammesso in posizione utile (alla posizione n. 14) in base a graduatoria pubblicata in data 8.8.2014 e per l’intera potenza richiesta, pari a 12,5 MW.

1.2. Con p.e.c. dell’1.3.2016 (v. doc. 6 allegato al ricorso introduttivo) la Bisaccia ha comunicato al GSE “ di voler rinunciare alla potenza di 2,5MW ammessa a incentivo ma non realizzata ”.

A fondamento della comunicazione la Bisaccia ha evidenziato quanto segue:

“ PREMESSO CHE:

- la propria Società è risultata aggiudicataria dell’asta ai sensi dell’art. 12 del DM 6 luglio 2012 per impianti eolici on-shore, la cui graduatoria è stata pubblica il giorno 8 agosto 2014. L’impianto, avente potenza complessiva di 12,5MW, è identificato alla posizione n. 14;

- si è ritenuto necessario sostituire la turbina di progetto con una identica nelle dimensioni ma di minor potenza unitaria, passando così da una potenza complessiva autorizzata di 12,5 MW a quella realizzata di 10,0 MW;

- con Decreto Dirigenziale n. 10 del 28.01.2016 la Regione Campania ha preso atto di tale variante non sostanziale;

CONSIDERATO che si stanno concludendo i lavori dell’impianto così come da variante non sostanziale, ovvero installando un parco eolico avente una potenza complessiva pari a 10,0 MW ”.

Va anticipato sin da subito che la rinuncia alla quota di potenza di 2,5 MW invece che a quella di 2,0 MW nella prospettazione della Bisaccia (sulla quale si tornerà nell’esposizione dei motivi di ricorso) sarebbe stata dovuta ad un mero errore materiale, in quanto la Bisaccia avrebbe calcolato “ la quota di potenza rinunciata come la differenza tra la potenza originariamente aggiudicata e quella delle turbine effettivamente installate pari a complessivi 2,5 MW e non quella relativa alla potenza dei generatori effettivamente installati per una differenza complessiva pari a 2 MW ” (v. pag. 4 del ricorso) .

1.3. Con nota prot. P20160052765 del 10.5.2016 (v. doc. 5 allegato alla memoria della Bisaccia depositata in data 24.1.2017), indirizzata tanto al garante quanto alla Bisaccia, il GSE ha escusso la fideiussione prestata dalla Bisaccia per l’importo di € 306.250,00, calcolando tale somma sulla base della quota di potenza rinunciata di 2,5 MW.

1.4. In seguito, con nota prot. GSE/P20160045945 del 28.4.2016 (v. doc. 6 allegato alla memoria del GSE depositata in data 24.1.2017) il GSE ha comunicato alla Energia Pulita S.r.l., la quale aveva partecipato alla stessa procedura d’asta suddetta, collocandosi in posizione successiva (alla posizione n. 15) rispetto alla Bisaccia, che altra società (la Bisaccia) aveva rinunciato alla realizzazione di 2,5 MW di potenza ed ha invitato la Energia Pulita s.r.l. a comunicare l’eventuale intenzione di avvalersi della facoltà di accesso agli incentivi per l’ulteriore quota di potenza pari a 2,5 MW, liberatasi per effetto dell’avvenuto scorrimento della graduatoria.

Con nota del 5.5.2016 (v. doc. 7 allegato alla memoria del GSE depositata in data 24.1.2017) la Energia Pulita s.r.l. ha comunicato di non volersi avvalere di tale facoltà.

1.5. Con successiva nota prot. GSE/P20160053928 del 18.5.2016 (v. doc. 8 allegato alla memoria del GSE depositata in data 24.1.2017) il GSE ha comunicato alla Tivano (la quale aveva partecipato alla procedura d’asta suddetta collocandosi in posizione successiva rispetto alla Energia Pulita s.r.l.) l’avvenuto accoglimento della domanda di assegnazione per scorrimento di potenza derivante da rinunce di terzi operatori (domanda presentata dalla Tivano con missive del 10.3.2016 e del 22.3.2016 – tali documenti sono stati depositati dalla Tivano in data 1.6.2017 e rispettivamente contrassegnati come docc. 2 e 3).

1.6. Con istanza trasmessa a mezzo p.e.c. del 3.6.2016 (recante oggetto “ … Comunicazione errato calcolo della quota parte di potenza rinunciata e conseguente rettifica ” – v. doc. 7 allegato al ricorso introduttivo) la Bisaccia ha richiesto al GSE:

“ - se sia possibile rettificare la quota di potenza realizzata, già comunicata con nostra nota datata 01.03.2016, indicando quella corretta pari a 10,5 MW e non 10;

- se la imminente richiesta di incentivo sia possibile effettuarla per la potenza complessiva di 10,5MW ”, avvertendo che in mancanza di risposta la richiesta di incentivo sarebbe stata presentata per impianto avente potenza pari a 10,5 MW;

“- se sussistono le condizioni per il rimborso del pagamento in eccesso fatto pari a

EURO

61.250,00 ”.

A fondamento dell’istanza predetta la Bisaccia ha posto l’errore materiale che la stessa avrebbe commesso “ calcolando … la potenza complessiva dell’impianto in riferimento alle potenze delle turbine (si vedano le foto delle targhe inviate allora da Senvion) e non a quelle degli alternatori/generatori, come previsto dal DM 06/07/2012 art. 2 comma 1 lett p) e delle relative procedure applicative del GSE (si allegano le foto delle targhe degli alternatori/generatori installati) ” e l’indicazione che “ le potenze unitarie degli alternatori/generatori sono di 2,1 MW, per una potenza complessiva degli alternatori/generatori pari a 10,5MW ”.

1.7. Con provvedimento prot. GSEWEB/P20160112466 del 3.10.2016 (doc. 1 allegato al ricorso introduttivo) il GSE:

- ha accolto la richiesta della Bisaccia di accesso ai meccanismi incentivanti per l’intervento di nuova costruzione dell’impianto suddetto;

- ha rigettato l’istanza di rettifica della Bisaccia del 3.6.2016;

- ha applicato al calcolo dell’incentivazione riconosciuta un coefficiente di riproporzionamento f finalizzato a “ tener conto della differenza tra potenza nominale dichiarata dal Soggetto Responsabile in fase di partecipazione alla Procedura D’Asta, ridotta della quota di potenza oggetto di rinuncia e la potenza nominale dell’impianto come definita dall’art. 2, comma 1, lettera p) del D.M. 6 luglio 2012 e verificata in fase di istruttoria ”.

Il rigetto dell’istanza di rettifica è stato motivato evidenziando che: “ la rinuncia è un atto unilaterale che produce, in conformità a quanto previsto dall’art. 1334 del codice civile, effetti dal momento in cui perviene a conoscenza del soggetto al quale è destinato e che la quota di potenza oggetto della rinuncia, conformemente a quanto previsto dagli artt. 12, comma 5, e 15, comma 8, del Decreto, è stata messa a disposizione di altri soggetti ”.

1.8. Con nota prot. GSE/P20160084813 del 25.10.2016 (v. doc. 19 allegato al ricorso per motivi aggiunti) il GSE ha imposto a Tivano S.r.l. l’integrazione della fideiussione prestata per l’ulteriore quota di 0,5 MW entro 90 giorni dal ricevimento della relativa comunicazione. A fondamento della richiesta di integrazione il GSE ha posto la circostanza che la Tivano ha esercitato la facoltà di accedere agli incentivi per l’ulteriore quota di potenza di 2,5 MW e, tuttavia, ha inviato documentazione contenente l’integrazione della garanzia definitiva soltanto con riferimento ad un incremento di potenza di 2 MW.

1.9. In data 27.10.2016 la Bisaccia ha poi stipulato il contratto per il riconoscimento della tariffa incentivante alla produzione di energia elettrica, con invio contestuale di comunicazione di riserva.

1.10. In data 31.10.2016 la Bisaccia ha poi inviato istanza di riesame del provvedimento del 3.10.2016 (v. doc. 11 allegato al ricorso) nella parte in cui ha rigettato l’istanza di rettifica ed applicato il coefficiente di riproporzionamento f, ai fini del completo accoglimento della richiesta di rettifica, nonché dell’accesso ai documenti per il caso di mancato completo accoglimento dell’istanza di riesame.

2. Con ricorso introduttivo, notificato in data 2-7.12.2016 e depositato in data 20.12.2016, la Bisaccia ha chiesto l’annullamento:

- del provvedimento prot. GSEWEB/P20160112466 del 3.10.2016, limitatamente alla parte in cui ha rigettato l’istanza di rettifica presentata da parte ricorrente ed applicato il coefficiente di riproporzionamento f e non ha provveduto sulla restituzione della somma pari ad € 61.250,00, trattenuta per escussione della fideiussione per la quota di potenza pari a 0,5 MW;

- in subordine, dell’art. 2, comma 1, lettera p) del D.M.