TAR Roma, sez. 4T, sentenza 2024-12-09, n. 202422130

Pubblicato il 09/12/2024

N. 22130/2024 REG.PROV.COLL.

N. 07749/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7749 del 2024, proposto da AI & NG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Marchitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Matera, via Lucana n. 280;

contro

TR S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Adriano Cavina e Donato Caterino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via Sardegna n. 50;
Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., non costituita in giudizio;

nei confronti

VI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Ghirardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del difensore in Millesimo (SV), Piazza della Libertà n. 44/2;

per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari,

- del provvedimento del 7 marzo 2024, avente ad oggetto: “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di mezzi leggeri in asset alle direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 1. Comunicazione esito” con il quale si comunicava l’aggiudicazione della gara alla società VI s.r.l. del Lotto 1;

- del provvedimento del 7 marzo 2024, avente ad oggetto: “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di rimorchiate e locomotori in asset alle Direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 2. Comunicazione esito” con il quale si comunicava l’aggiudicazione della gara alla società VI s.r.l. del Lotto 2;

- della nota del 14 marzo 2024, avente ad oggetto: “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di mezzi leggeri in asset alle direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 1 e 2. Richiesta accesso atti” con il quale, all’esito di istanza di accesso, TR trasmetteva i valori finali dei parametri tecnici ed economici sulla base delle offerte presentate dagli altri operatori concorrenti;

- del provvedimento del 18 aprile 2024, avente ad oggetto: “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di mezzi leggeri in asset alle direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 1 Mezzi Leggeri – Lotto 2 Rimorchiate e locomotori. Comunicazione rettifica punteggi” con il quale si comunicava la rettifica dei punteggi relativi all’elemento tecnico T3 e, conseguentemente, i punteggi finali dell’offerta tecnica e dell’offerta globale;

- della determina di rettifica del verbale del 4 gennaio 2024, limitatamente alle parti relative all’attribuzione dei punteggi relativi all’elemento tecnico T3 con relativa conferma dell’aggiudicazione disposta con provvedimento n. 0009990 comunicato il 7 marzo 2024;

- ove adottati, di tutti gli sconosciuti atti e verbali della procedura di affidamento nonché, ove esistenti, di determinazioni ed atti del Responsabile del Procedimento, di tutti gli atti e le valutazioni della Commissione di gara e della Stazione appaltante, nella parte in cui hanno ammesso, mantenuto o non hanno escluso dalla procedura di gara la VI S.r.l. o abbiano confermato in via definitiva l’aggiudicazione della gara alla VI S.r.l., nonché l’eventuale contratto sottoscritto nelle more del presente giudizio;

- ove esistente, dell’aggiudicazione provvisoria;

- di ogni, ulteriore, eventuale atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente a quelli che precedono, ancorché non conosciuto e/o lesivo per la società ricorrente, anche nel frattempo intervenuto, afferente alla gara “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di mezzi leggeri in asset alle direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 1 e 2.”;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

nonché, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a, per la dichiarazione di invalidità e/o revoca e/o annullamento e, comunque, di inefficacia ex tunc del contratto eventualmente stipulato con l’operatore economico affidatario, dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 c.p.a.;

e per la conseguente condanna di TR S.p.A. al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente, da disporsi in forma specifica mediante aggiudicazione della gara “Bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di mezzi leggeri in asset alle direzioni TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio (2022/V/59). Lotto 1 e 2” e del relativo Accordo Quadro e/o anche mediante subentro nel relativo Accordo Quadro medio tempore stipulato tra TR S.p.A. e la VI S.r.l. ovvero, in via meramente subordinata, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TR S.p.A. e di VI S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2024 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 8 luglio 2024 alla resistente TR S.p.A. (di seguito soltanto “TR”) e alla controinteressata VI S.r.l. (di seguito soltanto “VI”), la ricorrente AI & NG S.r.l. (di seguito, per brevità, L”), tempestivamente depositato, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della VI, in data 7 marzo 2024 (coincidente con la comunicazione di tale esito alla ricorrente), di entrambi i lotti nei quali è stata suddivisa la procedura aperta, indetta con avviso pubblicato sul Portale Acquisti di TR S.p.A., “ finalizzata all’istituzione di Accordi Quadro aventi ad oggetto il servizio di bonifica ed eventuale demolizione o sola demolizione di rotabili movibili, in asset alle Direzioni di TR e destinati alla dismissione dal loro patrimonio ”, per un importo complessivo pari ad €19.425.782,55, ed espressamente qualificata dalla committente come “ appalto avente ad oggetto prestazioni non strumentali allo svolgimento dell’attività di trasporto ferroviario e pertanto non soggetta al Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 e s.m.i. ”.

1.1. La AI ha impugnato, altresì, la determina del 14 aprile 2024 (anch’essa comunicata in pari data), di rettifica dei punteggi relativi all’elemento dell’offerta tecnica T3 (“Capacità produttiva dedicata”: v. pag. 11 del disciplinare di gara) e, conseguentemente, dei punteggi finali dell’offerta tecnica e dell’offerta globale, con relativa conferma dell’aggiudicazione disposta in favore dell’odierna controinteressata.

2. La ricorrente, dunque, ha chiesto l’annullamento dei predetti atti di aggiudicazione, dichiarandosi disponibile al subentro, a norma dell’art. 124 c.p.a., nei contratti medio tempore stipulati, previa declaratoria di inefficacia, ovvero, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, da liquidarsi in corso di causa.

3. Da ultimo, la AI ha impugnato la nota di TR del 14 marzo 2024, con la quale, nonostante la precisazione secondo cui “ nel caso di specie non trova applicazione la disciplina in tema di accesso agli atti amministrativi, in quanto, come indicato anche nei documenti di gara (…) l’affidamento in questione è estraneo all’ambito di applicazione della disciplina pubblicistica in tema di contratti ”, sono stati comunicati (soltanto) i valori finali dei parametri tecnici ed economici sulla base delle offerte presentate dagli altri operatori concorrenti, ritenuta dalla ricorrente non satisfattiva dell’istanza di accesso, avente ad oggetto tutti gli atti di gara idonei a consentire la tutela in giudizio delle proprie ragioni, avanzata il giorno precedente e reiterata, con esito negativo, per le stesse ragioni (nota del 18 aprile 2024), in data 26 marzo 2024.

3.1. Va immediatamente segnalato che, con autonoma impugnazione ex art. 116 c.p.a., l’odierna ricorrente ha domandato al Tribunale la condanna all’ostensione degli atti richiesti con le due istanze di accesso, procedimento iscritto al n. 5534/24 R.G., con udienza fissata in data 24 settembre 2024 e prontamente definito con declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, come da dichiarazione resa dalla parte interessata, “ avendo TR osteso la documentazione richiesta, successivamente integrata dalla documentazione depositata nell’ulteriore instaurato giudizio R.G. 7749/2024 ”.

4. Costituendosi in giudizio, TR e VI hanno sollevato numerose ed articolate eccezioni di rito (concludendo, in ogni caso, per il rigetto nel merito del ricorso), sicché, per esigenze di chiarezza espositiva, il Collegio procederà all’esame delle prime, anteponendolo finanche all’illustrazione delle censure relative alla pretesa illegittimità dell’aggiudicazione dei due lotti.

5. Previa rinuncia alla domanda cautelare da parte della ricorrente, è stata fissata, per la discussione del ricorso, l’udienza pubblica del 22 ottobre 2024, all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Sull’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sull’assoggettabilità della gara alle regole del diritto comune dei contratti

In ordine di priorità logico-giuridica, la prima questione che deve essere vagliata dal Tribunale, rispetto alla quale le parti hanno ampiamente argomentato nei propri scritti difensivi, è quella relativa alla sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e.1), c.p.a., a sua volta dipendente dalla risoluzione dell’alternativa, sul piano del diritto sostanziale, in ordine alla ricomprensione o meno della fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici e, dunque, circa l’applicabilità o meno delle regole in materia di procedimento ad evidenza pubblica.

Queste ultime sono pacificamente inderogabili, sicché non rientra nella disponibilità della committente l’autoqualificazione della gara, contenuta nell’avviso pubblico, come “ non soggetta al Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 e s.m.i. ”, spettando al giudice, sulla scorta del principio iura novit curia , il corretto inquadramento della vicenda procedimentale.

6.1. Ciò posto, è incontroverso tra le parti - asserzione indubbiamente corretta e condivisa dal Collegio - che TR S.p.A. sia un’impresa avente natura giuridica di ente di diritto privato, operante nell’ambito dei c.d. settori speciali (artt. 141 ss., d.lgs. n. 36/23, “Codice dei contratti pubblici”, d’ora in poi “c.c.p.”; direttiva 2014/25/UE del Parlamento e del Consiglio sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, d’ora in poi “direttiva”), tra i quali rientrano i “servizi di trasporto” (art. 149 c.c.p.; art. 11 della direttiva).

Infatti, le disposizioni appena citate, di identico contenuto, precisano che tra i “servizi di trasporto” vanno annoverate le “ attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario ”.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha chiarito che “ Ai sensi dell'articolo 5, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2004/17/CE, costituisce «gestione di reti» l'esercizio del diritto di utilizzo della rete ferroviaria per la fornitura dei servizi di trasporto. La gestione di reti si distingue in tal modo dalla «messa a disposizione di reti», che è una prerogativa del gestore dell'infrastruttura e non dell'impresa ferroviaria (CGUE, sez. IX, 28 febbraio 2019, in C-388/17).

TR fornisce servizi di trasporto, in concorrenza con altre imprese, avvalendosi dell’infrastruttura ferroviaria, sicché sulla sua qualificazione come “gestore di rete” e sul suo inquadramento come soggetto operante nell’alveo dei settori speciali non occorre diffondersi ulteriormente.

6.2. Tanto premesso, l’applicabilità delle norme della direttiva e del c.c.p. ai soggetti operanti nei settori speciali è circoscritta da precise regole che ne delimitano l’ambito di applicazione sia soggettivo che oggettivo.

6.3. A norma dell’art. 141 c.c.p., le disposizioni del Libro III (dedicato ai settori speciali) si applicano alle “stazioni appaltanti” (“ qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice “: art. 1, lett. a, all. I.1) o agli “enti concedenti” (“ qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice : art. 1, lett. a, all. I.1) che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152, i quali definiscono l’attuale perimetro dei settori speciali (gas ed energia termica; elettricità; acqua; servizi di trasporto; settore dei porti e degli aeroporti; settore dei servizi postali; estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi).

Tali disposizioni si applicano, altresì, agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli articoli da 146 a 152 e operano in virtù di “diritti speciali o esclusivi”.

Sono “enti aggiudicatori”, a norma dell’art. 7 della direttiva n. 2014/25/UE, come tali tenuti al rispetto delle norme sul procedimento ad evidenza pubblica, anche gli “organismi di diritto pubblico” (“ qualsiasi soggetto, anche avente forma societaria, dotato di capacità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ”: art. 1, lett. e, all. I.1), nonché le “imprese pubbliche”, vale a dire le imprese sulle quali “ le stazioni appaltanti possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano detta impresa ”. L’influenza dominante “ è presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente, detengono la maggioranza del capitale sottoscritto, controllano la maggioranza dei voti