Pubblicato il 29/04/2024

N. 08473/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01302/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1302 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Universal Service – Azienda di Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , sia in proprio che in qualità di mandataria del costituendo RTI con PILÒ S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati M N e S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Viterbo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati P F e M D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Università degli Studi della Tuscia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Lux S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Umberto Di Primio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Formula Servizi Soc. coop., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimiliano Brugnoletti e Paola Rea;
Consorzio Stabile Eternity S.c. a r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO PRINCIPALE

- del Decreto del Direttore Generale prot. n. 23485 del 18 dicembre 2023, comunicato in data 20 dicembre 2023, con il quale è stato aggiudicato all’impresa Lux S.r.l. il servizio quadriennale di pulizia degli immobili dell’ateneo, ivi compresa la fornitura dei materiali di consumo per i servizi igienici;

- del verbale della seduta pubblica di gara del 5 dicembre 2023, nella parte in cui è stata acriticamente recepita la valutazione di congruità espressa dal RUP in relazione all’offerta di Lux S.r.l., la quale avrebbe dovuto viceversa essere esclusa per matematica incapienza economica e per la violazione dei livelli retributivi minimi obbligatori, nonché (ancorché, allo stato, non ancora resa disponibile) della relazione di congruità predisposta dal RUP;

- del verbale della seduta pubblica di gara del 16 giugno 2023, nella parte in cui è stata illegittimamente disposta l’ammissione in gara di Consorzio Stabile Eternity S.c. a r.l., nonché di tutti i successivi atti della procedura, sempre in parte qua, per la medesima ragione;

- dell’implicito diniego parziale all’accesso agli atti opposto dalla stazione appaltante, la quale, senza addurre alcuna ragione a supporto della propria decisione, ha reso disponibili le offerte tecniche di Formula Servizi e Lux, nonché i giustificativi presentati da quest’ultima, in formato ampiamente oscurato, rendendo inaccessibili (non già elementi relativi al know-how aziendale, bensì) gli stessi parametri oggetto di valutazione in sede di gara (es. monte ore offerto, numero di dipendenti impiegati nell’esecuzione del servizio, ecc.), oltre alla documentazione relativa alla verifica dei requisiti dichiarati in gara dai primi due graduati;

- di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;

- e per il risarcimento del danno subito, in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e successiva adozione degli atti consequenziali da parte della stazione appaltante, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con Lux S.r.l., ovvero - in subordine - per equivalente economico, con riserva di specificare e quantificare il pregiudizio patito nell’ambito di un autonomo e separato giudizio;

- con ordine alle amministrazioni intimate di esibizione, ai sensi dell’articolo 116 c.p.a., della documentazione chiesta da Universal Service, ma ad oggi non ancora resa integralmente disponibile;

- nonché con istanza istruttoria, ai sensi dell’articolo 65 c.p.a.., affinché alla stazione appaltante sia ordinata la produzione in giudizio della documentazione indicata al punto che precede, nonché delle note con cui gli operatori interpellati si sono opposti all’integrale ostensione delle proprie offerte tecniche;

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI

- degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando spedito per la pubblicazione in GURI in data 10 maggio 2023, la Provincia di Viterbo ha indetto - in qualità di Stazione unica appaltante (SUA) per conto dell’Università degli Studi della Tuscia - una procedura aperta da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento quadriennale dei servizi di pulizia degli immobili dell’ateneo, ivi compresa la fornitura dei materiali di consumo per i servizi igienici, per un importo a base d’asta pari ad € 2.640.000,00, oltre IVA.

2. Il punteggio tecnico, pari a complessivi 70 punti, era ripartito tra diversi criteri, rispettivamente volti a premiare: (i) l’offerta di un maggior monte ore, rispetto a quello minimo richiesto di 33.000 ore annue, e la distribuzione delle unità di personale impiegate, avuto riguardo ai diversi livelli di inquadramento;
(ii) i mezzi e i macchinari impiegati;
(iii) il sistema di auto-controllo della qualità del servizio;
(iv) la qualità dell’organizzazione aziendale e dei prodotti utilizzati;
(v) l’aumento della frequenza o dell’articolazione degli interventi;
(vi) l’offerta di interventi aggiuntivi, senza oneri per l’amministrazione.

3. Nel modello predisposto dalla stazione appaltante (denominato Allegato III) i concorrenti erano chiamati a indicare il monte ore offerto per i servizi ordinari (ripartito per singolo immobile aziendale) e le unità di personale impiegate.

4. Nell’Allegato III, invece, non doveva essere inserito l’ulteriore monte ore riferito alle attività aggiuntive senza oneri per l’amministrazione (Chiarimento n. 51).

5. L’organico dedicato alla commessa, soggetto agli obblighi di assorbimento connessi all’operatività della c.d. “clausola sociale”, è attualmente composto da 56 unità operative.

6. Alla scadenza del termine all’uopo stabilito, 51 operatori economici hanno partecipato alla gara;
tra questi, il costituendo RTI tra Universal Service – Azienda di servizi S.r.l. e Pilò S.r.l. (di seguito, per brevità, “USAS”), attuale gestore del servizio ed odierno ricorrente.

7. All’esito delle procedure di gara, la stazione appaltante ha provveduto a stilare la seguente graduatoria finale: 1° Lux (punteggio totale 90,873) – 2° Formula Servizi (punteggio totale 90,053) – 3° Consorzio Eternity (punteggio totale 89,170) – 4° USAS (punteggio totale 89,108).

8. L’offerta di Lux S.r.l. (nel prosieguo anche “Lux”) è stata sottoposta a verifica di anomalia ed è stata ritenuta congrua.

9. A seguito della verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara dalle prime due graduate, con Decreto del Direttore Generale dell’Università degli Studi della Tuscia prot. n. 23485 del 18 dicembre 2023 (comunicato in data 20 dicembre 2023), l’Amministrazione ha aggiudicato il servizio in favore di Lux per un importo pari ad € 2.356.710,48, oltre IVA.

10. In data 20 dicembre 2023, giorno in cui è pervenuta la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, USAS ha chiesto di avere accesso agli atti delle imprese che la precedono in graduatoria.

11. In data 5 gennaio 2024, trascorso invano il termine di 15 giorni concesso all’Amministrazione, USAS ha sollecitato l’evasione dell’istanza d’accesso, reiterando nuovamente il proprio invito in data 10 gennaio 2024.

12. In data 16 gennaio 2024, pertanto, la stazione appaltante ha trasmesso alla ricorrente i seguenti documenti: a) documentazione amministrativa delle imprese prime tre graduate;
b) offerte tecniche ed economiche delle prime graduate, in larga parte oscurate;
c) giustificativi presentati da Lux, anch’essi parzialmente oscurati.

13. Con l’odierno ricorso ritualmente notificato e depositato presso la segreteria di questo TAR, pertanto, USAS insta per l’annullamento della summenzionata determinazione di aggiudicazione e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

14. Il ricorso è affidato a plurimi motivi la cui articolazione è preceduta, tuttavia, da una digressione preliminare sul concreto interesse ad agire della ricorrente, avendo quest’ultima evidenziato di “ vantare uno specifico e concreto interesse ad impugnare gli esiti dalla gara. Sia nei confronti dell’impresa aggiudicataria (Lux), che nei riguardi di quella che immediatamente la precede in graduatoria (Consorzio Eternity), USAS ha dedotto censure destinate a condurre, in caso di loro accoglimento, all’esclusione degli operatori economici controinteressati. L’impresa seconda graduata, Formula Servizi, avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica obbligatoria di congruità, ma ciò non è avvenuto per la sola e unica ragione che la stazione appaltante, e ciò è parte dell’oggetto del contendere, ha mancato di rilevare l’irregolarità dell’offerta dell’attuale aggiudicataria. In caso di accoglimento delle censure formulate con il presente ricorso, USAS otterrebbe un risultato immediato, concreto e tangibile: essa verrebbe infatti a trovarsi in seconda posizione in graduatoria, ma l’impresa che la precede, Formula Servizi, non potrebbe essere dichiarata aggiudicataria, se non dopo aver superato la verifica di anomalia alla quale dovrebbe obbligatoriamente essere sottoposta ” (cfr. pag. 8 del ricorso). Soggiunge in proposito la ricorrente che in base ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 2014, « il ricorso dell’impresa terza graduata è ammissibile anche nel caso in cui i motivi proposti siano diretti (oltre che nei confronti della prima graduata) anche a contestare l’anomalia dell’offerta del concorrente secondo graduato purché siano indicati con chiarezza i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia» (Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

15. Precisa a tal riguardo la ricorrente che:

a) i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 8/2014 si riferiscono all’ipotesi in cui l’offerta dell’impresa seconda graduata non debba essere sottoposta a verifica obbligatoria di anomalia (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 8/2014, cit., par. 1 della parte in “FATTO”, ove si dà conto della circostanza che, nel caso esaminato, la commissione di gara aveva rilevato « non esservi offerte anomale ai sensi dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti), ossia offerte soggette a verifica obbligatoria di anomalia »);

b) è proprio per tale ragione, e cioè per il carattere discrezionale della scelta dell’amministrazione di sottoporre a verifica (facoltativa) l’impresa seconda graduata, che al ricorrente viene chiesto di addurre gli indici sintomatici di anomalia dell’offerta della seconda graduata;

c) diverso è invece il caso (come ad esempio quello di specie) in cui l’offerta del secondo classificato sia già stata qualificata dalla stazione appaltante, in via presuntiva, come “anomala”, e debba dunque necessariamente essere sottoposta a verifica;
in tale evenienza, l’esclusione del primo classificato impone l’espletamento di un’ulteriore fase amministrativa di verifica autonomamente sindacabile in sede giurisdizionale, sicché il ricorrente terzo classificato (nel caso di specie USAS) disporrebbe di una sicura e concreta chance di conseguire l’aggiudicazione, ciò che rafforzerebbe ulteriormente il proprio concreto interesse ad agire.

16. Ciò premesso in punto di interesse, la ricorrente formula poi un primo motivo di impugnazione incentrato sull’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di Lux (“ Violazione e falsa applicazione degli articoli 18, 19, 33 e 73 del vigente