TAR Ancona, sez. I, sentenza 2017-10-23, n. 201700801

Pubblicato il 23/10/2017

N. 00801/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2017, proposto da:
F S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato L F, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR Marche, in Ancona, Via della Loggia, 24;

contro

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Albo Nazionale Gestori Ambientali-Sezione Regionale delle Marche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento recante il diniego parziale di variazione dell'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 2- bis .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali - Sezione Regionale delle Marche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2017 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta F S.r.l. opera nel settore edilizio e, in tale ambito, per poter effettuare il trasporto dei rifiuti prodotti dalla propria attività risulta iscritta al n. AN02057 dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione Regionale di Ancona per la categoria 2- bis (produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti).

2. Con lettera d’invito prot. n. 2574 del 1° marzo 2017, il Comune di Caldarola invitava la ditta Francucci a partecipare ad una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di demolizione dell’edificio già ospitante la scuola primaria e dell’infanzia del plesso scolastico “De Magistris”, gravemente lesionato dal sisma dell’agosto-ottobre 2016.

L’odierna ricorrente formulava la propria offerta e, prima ancora di conoscere l’esito della procedura negoziata, in data 15 marzo 2017 presentava alla Sezione Regionale dell’Albo Gestori Ambientali richiesta di estendere la propria iscrizione a tre nuovi codici CER: il codice 20.02.01, il codice 20.03.07 ed il codice 20.03.99. Quest’ultimo codice, in particolare, veniva richiesto in quanto l’art. 28, comma 4, del D.L. n. 189/2016 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016) stabilisce, al pari dell’art. 3 dell’ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile n. 391 del 1° settembre 2016, che “ ….in deroga all'articolo 184 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, i materiali derivanti dal crollo parziale o totale degli edifici pubblici e privati causati dagli eventi sismici di cui all'articolo 1 nonché quelli derivanti dalle attività di demolizione e abbattimento degli edifici pericolanti disposte dai Comuni interessati dagli eventi sismici nonché da altri soggetti competenti o comunque svolti su incarico dei medesimi, sono classificati rifiuti urbani non pericolosi con codice CER 20.03.99, limitatamente alle fasi di raccolta e trasporto da effettuarsi verso i centri di raccolta comunali e i siti di deposito temporaneo di cui ai commi 6 e 7, fatte salve le situazioni in cui è possibile segnalare i materiali pericolosi ed effettuare, in condizioni di sicurezza, le raccolte selettive ”. Analoga disposizione è recata dall’art. 34 del capitolato speciale d’appalto relativo alla gara indetta dal Comune di Caldarola.

Con determinazione dirigenziale del 23 marzo 2017 il Comune di Caldarola aggiudicava in via definitiva il summenzionato appalto all’odierna ricorrente.

3. Tuttavia, in data 6 aprile 2017 veniva comunicato alla ditta Francucci il provvedimento prot. 2274/2017, assunto in pari data, con il quale la Sezione Regionale Marche dell’Albo Gestori Ambientali accoglieva la domanda presentata dalla ditta in data 15 marzo 2017 limitatamente ai rifiuti identificati con i codici CER 20.02.01 e 20.03.07, mentre la respingeva per i rifiuti identificati con il codice CER 20.03.99 “ per le seguenti motivazioni: non sono stati ritenuti compatibili con l’attività dichiarata in quanto non risultanti prodotti direttamente dall’attività svolta dalla Ditta ”.

In altri termini, l’Albo Gestori Ambientali riteneva che la ditta Francucci, in quanto iscritta per la categoria 2- bis (trasportatore di rifiuti propri), non potesse essere qualificata come produttore di rifiuti aventi il codice CER 20.03.99.

4. La ditta Francucci, premettendo che il capitolato d’appalto stabilisce un termine di 15 giorni per la conclusione dei lavori di demolizione e di rimozione delle macerie e prevede l’applicazione di penali per ogni giorno di ritardo (per la qual cosa è stata formulata contestuale domanda cautelare), impugna in parte qua il provvedimento dell’Albo Regionale, deducendo le seguenti censure:

a) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 183, lett. f), del D.Lgs. n. 152/2006, dell’art. 3, n. 5, della Direttiva 2008/98/CE e dell’art. 28, comma 4, del D.L. n. 189/2016.

La ricorrente evidenzia che, a norma dell’art. 3, n. 5, della Direttiva “Rifiuti” 2008/98/CE, per “ produttore di rifiuti ” si intende “ la persona la cui attività produce rifiuti (produttore iniziale di rifiuti) o chiunque effettui operazioni di pretrattamento, miscelazione o altre operazioni che hanno modificato la natura o la composizione di detti rifiuti ”.

La definizione è ripresa pressoché testualmente dall’art. 183, lett. f), del D.Lgs. n. 152/2006, il quale, a seguito delle modifiche introdotte dalla Legge 125/2015, include nel concetto di produttore iniziale non solo il soggetto la cui attività produce rifiuti (produttore in senso materiale del rifiuto), ma anche il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (produttore in senso giuridico del rifiuto). Pertanto, con riferimento ai rifiuti prodotti dall’attività di costruzione e demolizione (c.d. rifiuti C&D, normalmente identificati, all’interno del Catalogo Europeo dei Rifiuti, mediante un codice del capitolo 17 “ Rifiuti delle operazioni di costruzione e demolizione ”), produttore in senso materiale dei rifiuti è l’impresa che, in concreto, effettua i lavori, mentre produttore in senso giuridico dei medesimi rifiuti è il committente, il quale resta gravato da una mera posizione di garanzia e controllo. Non sussiste alcun dubbio, quindi, in ordine al fatto che l’impresa incaricata di un’opera di demolizione possa procedere alla rimozione delle macerie dal cantiere in forza di una semplice iscrizione alla categoria 2- bis dell’Albo, trattandosi di rifiuti materialmente prodotti dalla stessa impresa.

Tale ricostruzione della vigente normativa, a giudizio della ricorrente, non è in alcun modo inficiata dalle disposizioni di cui all’art. 28, comma 4, del D.L. n. 189/2016, le quali solo in apparenza introducono una deroga nel senso di prevedere che il produttore dei rifiuti derivanti dalla demolizione effettuata su incarico di un Comune è il Comune stesso e non la ditta che effettua la demolizione, sicché quest’ultima, per poter rimuovere e trasportare le stesse macerie, deve essere autorizzata al trasporto dei rifiuti per conto di terzi (per cui il provvedimento impugnato dovrebbe essere ritenuto legittimo). Una simile lettura della norma, tuttavia, si porrebbe in palese conflitto con la normativa comunitaria in materia di rifiuti. Infatti, l’art. 3, n. 5, della Direttiva “Rifiuti” 2008/98/CE individua il “produttore iniziale di rifiuti” nella “persona la cui attività produce rifiuti”, vale a dire nell’impresa appaltatrice che materialmente effettua l’attività di demolizione;
sicché la norma nazionale che attribuisse la qualifica di “produttore iniziale” dei rifiuti derivanti da una demolizione esclusivamente al Comune committente contrasterebbe con la definizione comunitaria e meriterebbe di essere disapplicata.

Il Comune potrebbe, al più, assumere la qualifica di produttore in senso giuridico del rifiuto da demolizione, secondo la nozione di “produttore iniziale” del rifiuto attualmente prevista dall’art. 183, lett, f), D.Lgs. n. 152/2006.

Del resto, la deroga che l’art. 28, comma 4, secondo periodo, del D.L. n. 189/2016 dichiara di voler introdurre alla definizione di “produttore del rifiuto” non vale ai fini degli adempimenti che la direttiva 2008/98/CE e la parte quarta del D.Lgs. n. 152/2006 ricollegano a tale nozione, bensì, come esplicitato dallo stesso incipit della norma, vale solamente “ …ai fini dei conseguenti adempimenti amministrativi… ”, ossia al fine di garantire che i flussi delle macerie siano canalizzati all’interno di un sistema pubblico di gestione, tecnicamente organizzato secondo specifiche modalità operative ed economicamente sostenuto mediante fondi pubblici.

Infatti, l’art. 24 del D.L. n. 189/2016:

- da un lato, configura un sistema pubblico di gestione dei rifiuti inerti che sono conseguenza degli eventi sismici. Tale sistema, in particolare, prevede l’approvazione di un piano regionale per la gestione delle macerie, l’avvio dei materiali raccolti ai siti di deposito temporaneo e lo svolgimento presso detti siti di attività preliminari di separazione e cernita delle matrici recuperabili, dei rifiuti pericolosi e dei RAEE (commi 2, 6 e 8);

- dall’altro, stabilisce che “ agli oneri derivanti dall'attuazione del presente articolo e a quelli relativi alla raccolta, al trasporto, al recupero e allo smaltimento dei rifiuti, provvede il Commissario straordinario con proprio provvedimento nel limite delle risorse disponibili sul fondo di cui all'articolo 4 ” (comma 13).

Pertanto, l’assunto secondo cui il Comune è considerato produttore dei rifiuti da demolizione risponde unicamente al fine di mantenere le macerie in un ambito pubblico di gestione.

Da quanto detto, scaturisce che la ditta Francucci può e deve essere considerata produttore iniziale dei rifiuti che sono derivati dalla demolizione della scuola di Caldarola;
e non v’è motivo alcuno per il quale il codice CER 20.03.99 - attribuito ex lege a detti rifiuti - non possa essere inserito nell’iscrizione n. AN02057 di cui l’odierna ricorrente è titolare;

b) eccesso di potere per disparità di trattamento.

Da una consultazione del sito dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali è emerso che la Sezione Regionale delle Marche, in data 28 novembre 2006, ha iscritto al n. AN/001649 nella categoria 2- bis la ditta Nuovi Orizzonti Società Cooperativa. Tale ditta risulta iscritta per il trasporto di quattro codici CER, tra cui il 20.03.99. Appare manifesta, dunque, la disparità di trattamento riservata alla F S.r.l.;

c) violazione dell’art. 10- bis L. n. 241/1990.

L’impugnato diniego, seppur parziale (in quanto limitato al solo codice CER 20.03.99), non è stato preceduto dalla comunicazione di cui all’art. 10- bis della L. n. 241/1990, il che avrebbe consentito alla ditta Francucci di esporre le proprie ragioni in sede procedimentale e, sperabilmente, di evitare la proposizione del presente gravame.