TAR Catania, sez. IV, sentenza 2018-11-07, n. 201802109

Pubblicato il 07/11/2018

N. 02109/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00005/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2016, proposto da:
D M, rappresentata e difesa dagli avvocati I C e Tiziana Milana, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S C, in Catania, via O. Scammacca, 23/C;

contro

Assessorato Regionale della Salute - Dipartimento Regionale per la pianificazione strategica -Servizio 7 Farmaceutica, in persona del legale rappresentante p.t ., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, non costituita in giudizio;

nei confronti

F P B, M P non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della nota dell’Assessorato Regionale della salute n. 77580 del 12.10.2015 con la quale è stata respinta l’istanza di annullamento in autotutela del precedente D.D.G. n. 1665/12 del 24.12.2012 recante l’assegnazione in gestione provvisoria della farmacia rurale di Pettineo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale della Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con decreto del D.G. dell’Assessorato Regionale Salute n. 1665 del 24.08.2012 la dott.ssa D M era stata dichiarata affidataria in via provvisoria, ai sensi dell’articolo 129 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie n. 1265/1934, dell’unica farmacia esistente nel Comune di Pettineo, in conseguenza della rinuncia alla titolarità fatta dal precedente gestore e della connessa necessità di assicurare nel territorio comunale l’assistenza farmaceutica alla popolazione residente. Il nominativo della dott.ssa M è stato individuato per scorrimento della graduatoria approvata con D.D.G. n. 914 del 13 maggio 2009 - stilata al fine di conferire la titolarità di tre specifiche sedi farmaceutiche (diverse da quelle di Pettineo, site a Milazzo, Motta D’Affermo e Roccafiorita) - in cui la stessa farmacista risultava collocata tra gli idonei (in posizione n. 24).

La dott.ssa M, dopo l’insediamento, ha chiesto all’Assessorato Regionale Salute che la propria assegnazione venisse trasformata in definitiva titolarità della farmacia;
successivamente, nell’anno 2013, ha chiesto che tale sede farmaceutica vacante venisse stralciata dall’elenco delle sedi disponibili messe a concorso col bando straordinario del 2012 finalizzato alla copertura delle nuove farmacie istituite a seguito della nuova normativa disciplinante il rapporto farmacie/abitanti. Infine, nell’anno 2015 la dott.ssa M ha presentato un’ulteriore istanza all’Assessorato per chiedere il ritiro in autotutela dell’originario decreto n. 1665 del 24.08.2012, ritenendo illegittima l’assegnazione della farmacia effettuata in proprio favore col carattere della provvisorietà e temporaneità.

Solo quest’ultima istanza è stata riscontrata dall’Assessorato Regionale della salute con l’impugnata nota n. 77580 del 12.10.2015, nella quale - dopo aver ricordato le esigenze che avevano determinato l’assegnazione provvisoria della farmacia, ed aver richiamato le ulteriori istanze di segno analogo formulate nel tempo dalla richiedente, ed un parere richiesto all’Avvocatura dello Stato - il dirigente del Sevizio ha ritenuto inesistenti i profili di illegittimità denunciati, ed ha sottolineato la natura ormai intangibile dell’assegnazione provvisoria in argomento, già decretata nel lontano 2012.

La dott.ssa M ha, quindi, impugnato col ricorso in epigrafe la citata nota del 12/10/2015, per far valere le seguenti censure:

1.- violazione dell’articolo 129 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie n. 1265/1934 poiché tale norma prevede l’adozione di provvedimenti di urgenza volti ad assicurare l’assistenza farmaceutica in caso di temporanea sospensione o interruzione del funzionamento dell’esercizio, e quindi non nell’ipotesi di vacanza della sede che può essere coperta mediante lo scorrimento della esistente graduatoria degli idonei;

2.- violazione e falsa applicazione dell’articolo 2 della legge 389/1999, e del principio generale dell’efficacia triennale delle graduatorie concorsuali;

ritiene la ricorrente col motivo in esame che il principio dell’assegnazione delle sedi farmaceutiche secondo l’ordine di graduatoria degli idonei formulato nella citata legge avrebbe dovuto condurre all’assegnazione stabile in suo favore della farmacia di Pettineo, essendo ella utilmente collocata nella graduatoria approvata il 13/5/2009 con D.D.G. n. 914/2009;
a nulla può ostare il fatto che la vacanza si sia manifestata dopo la stesura di detta graduatoria, poiché si rientra comunque entro i termini di validità triennale della stessa;

3.- La scelta di non utilizzare la graduatoria del 2009 si porrebbe in contrato – secondo la ricorrente – con i principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa;

4.- violazione e mancata applicazione dell’art. 21 nonies della L. 241/90 che detta le regole in tema di annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi.

In particolare, la ricorrente assume col motivo in esame che sussistono tutte le condizioni previste dalla legge per l’annullamento parziale in autotutela del decreto di assegnazione “provvisoria”, e – prima fra tutte – l’illegittimità del decreto stesso.

L’Assessorato Regionale alla salute si è costituito in giudizio ed ha eccepito in primo luogo l’inammissibilità del ricorso, per avere ad oggetto un atto meramente confermativo, privo di valore provvedimentale, e per mancata impugnazione – a suo tempo – del decreto n. 1665 del 2012 che aveva disposto l’assegnazione temporanea della farmacia. Nel merito, dopo aver ricordato la natura discrezionale della scelta di esercizio dell’autotutela, l’amministrazione ha confutato la tesi della ricorrente, evidenziando anche le differenze sostanziali con i casi asseritamente analoghi richiamati in ricorso.

Con ordinanza n. 720/2017, la Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “ Ritenuto che, in disparte ogni considerazione sull’assenza di un pregiudizio attuale, la domanda cautelare non può essere accolta in ragione del fatto che l’atto oggi impugnato appare meramente esplicativo e confermativo di quello precedente (e non impugnato) risalente al 2012, nel quale l’assegnazione della gestione della farmacia è stata configurata come meramente “provvisoria”;
”. Tuttavia, in sede di appello, il CGA ha concesso l’invocata misura cautelare, ritenendo che l’atto impugnato non costituisca un atto meramente confermativo, ma un provvedimento di conferma, autonomamente impugnabile (v. ordinanza CGA n. 809/2017).

Di conseguenza, con decreto del 2.01.2018, il Dirigente Generale del Dipartimento per le attività sanitarie dell’Assessorato Regionale della Sanità ha sospeso l’assegnazione della predetta sede farmaceutica rurale di Pettineo al concorrente risultato vincitore nel concorso del 2012, nelle more dello svolgimento del giudizio di merito pendente innanzi a questo Tar.

Con memoria successiva la ricorrente ha ribadito la propria posizione, insistendo per l’accoglimento del gravame e richiamando giurisprudenza a proprio favore.

All’udienza dell’11 ottobre 2018 la causa è passata in decisione.

In primo luogo, con riguardo alla contestata natura impugnabile del nuovo provvedimento dell’amministrazione n. 77580 del 12.10.2015, il Collegio prende atto delle conclusioni cui è giunto in sede cautelare il C.G.A., e dichiara quindi ammissibile il ricorso.

Nel merito, il ricorso risulta infondato e va respinto.

Vanno rilevate, in particolare, due circostanze. Per un verso, la ricorrente risulta aver beneficiato del preteso scorrimento di una graduatoria ancora valida, allorquando nell’anno 2012 è divenuta assegnataria temporanea della farmacia di Pettineo per effetto della (diversa) graduatoria in cui ella era collocata (seppur solo al 24^ posto), stilata nel 2009 al diverso fine di coprire le sedi vacanti delle farmacie di Milazzo, Motta D’Affermo e Roccafiorita.

Per altro verso, il nucleo centrale su cui si impernia tutta l’impugnazione oggi in esame è costituito dalla pretesa della ricorrente a vedersi attribuire in maniera definitiva (e non più “temporanea”, come deciso dall’Assessorato resistente nel 2012) la titolarità della farmacia di Pettineo. Correlatamente a tale pretesa, la ricorrente ritiene illegittimo l’inserimento di quella sede tra le farmacie che avrebbero dovuto essere assegnate all’esito del concorso straordinario bandito nel 2012 per la copertura delle nuove sedi create in applicazione della nuova normativa che ha ridefinito il rapporto fra numero di farmacie ed abitanti.

Orbene, la pretesa in esame postula evidentemente un giudizio di illegittimità della scelta operata dall’Assessorato nel 2012, allorquando l’amministrazione decise – su sollecitazione del Sindaco di quel Comune – di rendere attiva ed operativa la sede farmaceutica di Pettineo (resasi vacante a seguito della rinuncia del precedente titolare) utilizzando il rimedio dell’assegnazione temporanea contemplato dall’art. 129 del Testo Unico delle Leggi Sanitarie n. 1265/1934.

La ricorrente ha denunciato l’asserita illegittimità del citato modus operandi nel primo motivo di ricorso.

Il Collegio ricorda che l’art. 129 del T.U. Leggi sanitarie stabilisce che “ In caso di sospensione o interruzione di un esercizio farmaceutico, dipendenti da qualsiasi causa, e dalle quali sia derivato o possa derivare nocumento all’assistenza farmaceutica locale, il prefetto adotta i provvedimenti d’urgenza per assicurare tale assistenza ”.

Ebbene, la norma contempla una varietà di casi di mancanza del servizio farmaceutico: la “sospensione”, avente per definizione natura temporanea, o la “interruzione”, caratterizzata da una tendenziale stabilità, aggiungendo che tali eventi che incidono sulla continuità del servizio possono trarre origine da “qualsiasi causa”. Allorquando si verificano tali presupposti, il legislatore ha demandato al prefetto il potere di adottare una soluzione non predeterminata, caratterizzata però dalla contingibilità e dall’urgenza.

Ciò è proprio quanto l’Assessorato resistente ha fatto nel caso di specie allorquando – tenendo conto della segnalazione del Sindaco, che lamentava il venir meno improvviso dell’assistenza farmaceutica sul territorio – al fine di intervenire in via d’<urgenza>, ha disposto la copertura “temporanea” della sede farmaceutica, attingendo ad una graduatoria di professionisti idonei redatta ad altro scopo, nelle more che la titolarità dell’esercizio venisse individuata con i criteri “ordinari” previsti dall’ordinamento, piuttosto che con un rimedio temporaneo intrinsecamente precario.

La giurisprudenza amministrativa ha interpretato la disposizione in esame intendendola come foriera di un rimedio di carattere generale, applicabile non solo alle ipotesi di “sospensione” o “interruzione” dell’attività, ma anche ai casi di mancata attivazione (e, si deve ritenere, anche a quelli di rinuncia alla gestione della farmacia da parte del precedente titolare): “ La misura urgente della gestione provvisoria di farmacia ex art. 129, r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, sebbene letteralmente prevista solo per il caso di sospensione o di interruzione di un esercizio farmaceutico, può essere applicata, stante l'identità di ratio, anche quando la farmacia, anche se rurale, pur esistente sulla carta, non sia mai stata aperta o sia stata inutilmente messa a concorso .” (Cons. Stato, IV, 604/1997;
Tar Lecce 1219/2000).

La ricorrente – nel contestare tale scelta dell’Assessorato, nella sola parte in cui connota come “temporanea” la soluzione individuata – non riesce a dimostrare che la soluzione dell’amministrazione sia contraria a norme di legge, ed in particolare al citato art. 129.

Pertanto, deve concludersi per l’infondatezza della censura in esame. Da ciò consegue l’infondatezza degli ulteriori motivi di ricorso (ivi incluso l’ultimo, col quale si denuncia il mancato esercizio del potere di annullamento in autotutela degli atti illegittimi precedentemente adottati) poiché tutti basati su un assioma di cui si è appena affermata l’erroneità: l’illegittimo ricorso ad una assegnazione temporanea ed urgente per la copertura della sede vacante.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Le spese processuali seguono la regola della soccombenza e graveranno di conseguenza sulla parte ricorrente.