Pubblicato il 04/06/2024

N. 03550/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00245/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 245 del 2024, proposto da:
R B, rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso il suo studio in Napoli al Viale A. Gramsci n. 10;

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A B, A M e M F L dell'Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso la sede dell'Ente in Napoli alla Via S. Lucia n. 81;

nei confronti

D M Bruno, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del Decreto n. 123 del 30/10/2023 del Presidente del Consiglio Regionale della Campania, recante la nomina dell'Avv. Bruno D M quale Difensore Civico presso la Regione Campania;

- della Delibera del Consiglio Regionale Campania del 26/10/2023, recante l'elezione dell'Avv. Bruno D M quale Difensore Civico presso la Regione Campania;

- di ogni altro provvedimento o atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso, anche non conosciuto, ove lesivo dell'interesse del ricorrente, incluso il parere della I^ Commissione Permanente Affari Istituzionali, reso a seguito della seduta dell'1/6/2023, recante il giudizio di ammissibilità della candidatura dell'Avv. Bruno D M a Difensore Civico presso la Regione Campania.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2024 il dott. G E e uditi per le parti gli avvocati P S e A B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, che ha presentato la propria candidatura alla nomina di Difensore Civico regionale ex L.R. n. 23/1978 (di cui all’avviso pubblicato sul B.U.R.C. n. 25 del 3/4/2023), impugna il decreto con cui il Presidente del Consiglio regionale ha nominato a tale carica il controinteressato, unitamente alla delibera consiliare con cui quest’ultimo è stato eletto ed al presupposto parere di ammissibilità della candidatura della I Commissione Permanente Affari Istituzionali.

Deduce che la nomina è viziata in quanto:

- il controinteressato è privo del prescritto requisito per l’elezione a Consigliere regionale e versa in condizioni di ineleggibilità (primo motivo);

- lo stesso è dipendente dell’Università Federico II che ha costituito l’Azienda ospedaliera universitaria, per cui non garantirebbe la necessaria indipendenza del Difensore civico che esercita anche la funzione di Garante del diritto alla salute e, in tale prospettiva, per analoghi motivi versa in conflitto di interessi, a cagione dell’attività di consulenza prestata presso le Aziende Ospedaliere Cardarelli, Santobono - Pausillipon, Fondazione G. Pascale, G. Rummo e Napoli 1 Centro (secondo e terzo motivo);

- il controinteressato non possiede la richiesta peculiare competenza giuridico-amministrativa (quarto motivo);

- è carente la motivazione, mancando una concreta valutazione comparativa tra i candidati (quinto motivo).

Si è costituita in giudizio per resistere la Regione, depositando memoria difensiva.

Non si è costituito il controinteressato.

Il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare alla camera di consiglio del 31 gennaio 2024 ed è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione nel merito.

Il ricorrente ha depositato scritti difensivi.

All’udienza pubblica dell’8 maggio 2024 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1.- Il Collegio intende affermare espressamente la sussistenza della propria giurisdizione a conoscere della presente controversia, concernente la nomina a una carica pubblica, all’esito di un’attività amministrativa esplicazione di un pubblico potere (art. 7 c.p.a.), a cospetto del quale la posizione giuridica soggettiva del ricorrente riveste la natura di interesse legittimo.

Invero, va sgombrato il campo dal dubbio sollevato dalla difesa regionale, essendo escluso (per quanto si dirà) che sia in discussione un’ipotesi di ineleggibilità del candidato, che configurerebbe la giurisdizione del Giudice ordinario.

2.- Le censure del ricorrente, innanzi riassunte, concernono profili che attengono al possesso dei requisiti per la nomina a difensore civico regionale e all’addotta assenza di un adeguato corredo motivazionale.

Possono essere trattati congiuntamente i primi quattro motivi di ricorso, accomunati dalla contestazione della nomina che si assume disposta in favore di candidato privo di requisiti di ordine generale (eleggibilità a Consigliere regionale e assenza di altre condizioni di ineleggibilità), versante in situazione di conflitto di interessi e carente della peculiare competenza giuridico-amministrativa.

L’avviso pubblico ha prescritto che: “ Il Difensore Civico deve essere in possesso dei requisiti per la elezione a Consigliere regionale e non versare in nessuna delle condizioni di ineleggibilità. Egli è scelto fra persone munite di peculiare competenza giuridico-amministrativa ”.

La prescrizione richiama pedissequamente quanto disposto dall’art. 8 della L.R. 11 agosto 1978, n. 23 (“Istituzione del difensore civico presso la Regione Campania”).

2.1. Il ricorrente desume dal curriculum vitae dell’avv. D M la configurabilità di una condizione di ineleggibilità, in ragione dei suoi rapporti professionali di consulenza con la Regione e con le Aziende Ospedaliere indicate.

Reputa applicabile al controinteressato l’ipotesi di ineleggibilità alla carica di consigliere regionale, che rinviene nell’art. 3, co. 1, n. 3, della legge 23 aprile 1981, n. 154.

La tesi è infondata.

La legge n. 154/81 (“Norme in materia di ineleggibilità ed incompatibilità alle cariche di consigliere regionale, provinciale, comunale e circoscrizionale e in materia di incompatibilità degli addetti al Servizio sanitario nazionale”) prevede all’art. 3 che:

“ Non può ricoprire la carica di consigliere regionale, provinciale, comunale o circoscrizionale: (…) 3) il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del presente comma ” (ossia, delle persone giuridiche soggette a vigilanza della Regione o che ricevano sovvenzioni in via continuativa, eccedenti il dieci per cento del totale delle proprie entrate, che abbiano comunque parte in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti nell’interesse della Regione, oppure volte al profitto di privati e sovvenzionate dall’Ente pubblico in modo continuativo e non obbligatorio in forza di legge: nn. 1 e 2, citati).

Tanto riportato, va chiarito che il riferimento operato dal ricorrente concerne cause di incompatibilità e non di ineleggibilità.

Invero, l’art. 3 della citata legge n. 154/81 non definisce le cause di ineleggibilità alla carica di consigliere regionale, le quali sono invece prefigurate dal precedente art. 2 (per il capo della polizia, il prefetto, gli ecclesiastici, i magistrati, ecc.).

Ne discende che il consulente della Regione o delle Aziende Ospedaliere non versa in alcuna delle situazioni di ineleggibilità, tassativamente elencate dal predetto art. 2.

La differenza tra i due istituti risiede negli effetti che ne conseguono, poiché l’incompatibilità riguarda l’impedimento a ricoprire contemporaneamente due incarichi o funzioni, mentre l’ineleggibilità esclude il diritto di elettorato passivo e comporta la decadenza del candidato eventualmente eletto.

Siccome, per quanto detto, non sussiste alcuna causa di ineleggibilità dell’avv. D M, la sua elezione non può dirsi viziata.

2.2. In effetti, la tesi propugnata dal ricorrente manifesta la preoccupazione in ordine alla compatibilità della funzione da ricoprire con il profilo professionale del controinteressato, ventilando un ipotetico conflitto di interesse in cui lo stesso verserebbe.

Viene osservato, come detto, che lo stesso verrebbe chiamato ad esercitare anche la funzione di Garante del diritto alla salute, nonostante sia dipendente dell’Università Federico II (che ha costituito l’Azienda ospedaliera universitaria), per cui non garantirebbe la necessaria indipendenza e, del pari, questa sarebbe minata a cagione dell’attività di consulenza prestata presso le Aziende Ospedaliere suindicate.

Ciò posto, va detto che l’indicato art. 3 della legge n. 154/81 delimita la sussistenza di cause di incompatibilità agli amministratori o titolari di cariche presso imprese aventi rapporti qualificati con la Regione (di vigilanza, sovvenzione, servizi o appalti), comprendendovi i consulenti in maniera continuativa.

Il novero dei soggetti in condizione di incompatibilità non può essere ampliato sino ad estenderlo a figure professionali il cui ordinamento – come si dirà – prescrive indipendenza e autonomia, il cui rapporto con l’Ente pubblico non può pertanto essere declinato nei termini descritti, cioè di cointeressenze economiche di rilevanza tale, da suscitare l’esigenza di evitare una commistione di ruoli (in buona sostanza, tra controllore e controllato).

In altri termini, si ipotizza che il difensore civico non possa essere libero nello svolgere la funzione in favore dei cittadini regionali, se è stato consulente della Regione o di Aziende Ospedaliere.

Tanto premesso, occorre precisare che l’esercizio della professione legale è improntato alla piena indipendenza ed autonomia dell’avvocato, la quale è espressamente predicata anche per i legali degli enti pubblici (art. 27 della legge professionale 31 dicembre 2012, n. 247).

In tal senso, supporre che colui che sia stato consulente della Regione (o di Aziende Ospedaliere) finisca con l’autolimitarsi nell’esercizio delle funzioni di difensore civico costituisce una petizione di principio, priva di effettivo riscontro e che contraddice i principi dell’autonomia e professionalità dell’avvocato.

Per altro verso, il conflitto di interessi sussiste qualora emerga una contrapposizione tra l’agente e il soggetto in cui favore è espletata la funzione, rinvenibile qualora il primo si proponga di trarre vantaggi e benefici personali, soddisfacendo i quali non garantisce la pienezza dell’interesse alla cui cura è preposto (cfr. il parere Cons. Stato - Sezione Consultiva per gli Atti Normativi n. 667 del 5/3/2019, sullo schema di Linee guida ANAC, p. 2.3., sul concetto di conflitto di interessi “ come una condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato ”).

Nel caso di specie, per le concomitanti ragioni illustrate è da escludere che lo svolgimento di un’attività professionale legale in favore della Regione o delle Aziende Ospedaliere (con le precisate caratteristiche di autonomia e indipendenza) abbia ripercussioni tali da minare la credibilità e l’indipendenza del difensore civico.

2.3. Si può passare quindi all’esame delle censure riguardanti l’addotto difetto del requisito costituito dalla “peculiare competenza giuridico-amministrativa”.

Il ricorrente sostiene che non sia sufficiente una competenza in materia giuridica, assegnando all’aggettivo “peculiare” il significato di restringerla all’incarico in questione.

In tal senso, per il ricorrente occorre che la competenza sia qualificata da una pregressa esperienza nell’incarico o almeno nella difesa civica, di cui l’avv. D M è privo, a differenza del ricorrente, che ha ricoperto l’incarico di Difensore Civico presso il Comune di Casoria, di consulente del Difensore Civico presso la Regione Campania e di commissario ad acta nominato dal Difensore Civico della Regione Campania, ai sensi dell’art. 136 del d.lgs. n. 267/2000.

Le deduzioni sono prive di pregio.

Esse muovono da una lettura estremamente riduttiva dell’avviso, palesandosi in tutta evidenza che il riferimento alla “peculiare competenza” attiene alla materia (“giuridico-amministrativa”) e non all’incarico.

Del resto, ove la Regione avesse inteso selezionare il difensore civico tra soggetti che avessero svolto precedenti incarichi della stessa tipologia, non v’è chi non veda come l’avviso avrebbe direttamente stabilito ciò.

Di conseguenza, non è dubitabile che il profilo professionale del controinteressato riveli il possesso del requisito prescritto, emergendo dal curriculum vitae che l’avv. D M (oltre a vantare una ricca e articolata esperienza professionale nel settore del diritto amministrativo) è stato ricercatore confermato di diritto costituzionale dal 2004 al 2/7/2017 ed è Professore di Diritti costituzionali dal 3/7/2017 presso l’Università degli studi di Napoli Federico II, e nello stesso Ateneo gli sono stati affidati gli incarichi di insegnamento di Istituzioni di Diritto Pubblico e di docente di Diritto Costituzionale presso la Scuola di Specializzazione per le professioni legali (rispettivamente, negli anni accademici 2014-2015 e 2010-2011).

Trattasi di esperienze professionali e di un corredo scientifico di non trascurabile rilievo, nel campo del diritto amministrativo e costituzionale, che denota un profilo professionale attinente alla tutela dei diritti dei cittadini e coincidente con il requisito di competenza prescritto, ai sensi della L.R. n. 23/1978 istitutiva della figura, incaricata di seguire (nell’interesse dei singoli, degli Enti e delle formazioni sociali) lo svolgimento dei procedimenti della Regione e degli Enti e aziende dipendenti e titolari di deleghe, titolata a ricevere ricorsi, a interloquire con il Consiglio regionale, a esercitare il diritto di accesso, a sollecitare l’azione disciplinare in caso di omissioni e a denunziare reati all’Autorità giudiziaria.

3.- Il quinto motivo di ricorso si incentra sull’assenza di motivazione per la nomina.

Viene affermato che manca la comparazione tra i candidati, per ponderare i titoli e le esperienze vantate.

Il ricorrente lamenta che la sua rilevante e peculiare esperienza non ha trovato spazio nella scelta del candidato all’incarico, privilegiando il controinteressato che, pur vantando un’analoga esperienza accademica e professionale, non si è mai occupato della difesa civica.

Anche queste censure non sono meritevoli di accoglimento.

Alla nomina del ricorrente si è pervenuti all’esito della raccolta delle candidature, vagliando i requisiti degli aspiranti alla carica da parte della struttura regionale, il cui elenco è stato trasmesso alla I Commissione consiliare permanente che, nella seduta dell’1/6/2023, lo ha approvato all’unanimità e inviato al Consiglio regionale con nota prot. 958 in pari data.

L’impugnata delibera di nomina dà conto della raccomandazione rivolta ai consiglieri dal Presidente del Consiglio regionale, affinché procedessero a “ una valutazione delle candidature pervenute per rispondere alle esigenze di individuare il candidato più idoneo allo svolgimento dell’incarico di Difensore Civico della Regione Campania ” (pag. 3 del resoconto della seduta n. 105 del 26/10/2023).

All’esito della votazione il ricorrente non ha ottenuto alcun voto, a fronte dei 28 voti espressi in favore del controinteressato.

La difesa regionale si appunta sulla peculiare connotazione fiduciaria della nomina in questione, diversificandosi in ragione di ciò dalla scelta scaturente all’esito di un’ordinaria selezione pubblica.

La questione necessita delle seguenti puntualizzazioni.

Occorre muovere dalla previsione dell’art. 6 della L.R. n. 23/1978, la quale prevede che il difensore civico è eletto “a scrutinio segreto”.

Reputa il Collegio che l’obbligo di motivazione vada, nel caso di specie, diversamente declinato.

La stessa giurisprudenza amministrativa che si è occupata del tema non ha omesso di rilevare che, nel caso di nomina fiduciaria, “ non occorre una rigorosa comparazione tra i requisiti dei singoli candidati, con conseguente motivazione puntuale e specifica, come se si trattasse di un procedimento concorsuale: il provvedimento di nomina piuttosto deve dar conto del fatto che i differenti requisiti di competenza, esperienza e professionalità siano stati valutati in relazione al fine da perseguire ” (Cons. Stato - sez. V, 15/11/2016 n. 4718).

A tal riguardo va evidenziato che, in quella fattispecie (riguardante, peraltro, proprio l’elezione del difensore civico regionale campano), la nomina era stata disposta in via sostitutiva dal Presidente del Consiglio regionale, ponendosi l’accento sulla differenziazione esistente rispetto alla nomina all’esito di un meccanismo di tipo elettorale, nel qual caso “ è comunque necessaria una prima fase di verifica idoneativa o, se si vuole, di prequalifica dei candidati ” (sentenza citata).

Tanto premesso, reputa il Collegio che l’onere di motivazione sia assolto attraverso l’espressione del voto segreto che, sulla scorta dell’istruttoria dell’Ufficio, lasci emergere che la scelta è stata operata in favore di candidato ritenuto maggiormente meritevole, nell’esercizio di una discrezionalità che, in ragione della segretezza dell’espressione della preferenza (sulla quale si tornerà), è sindacabile unicamente laddove emergano indici sintomatici di una palese illegittimità, per essere stato privilegiato un candidato che possegga requisiti manifestamente carenti o sproporzionatamente valutati rispetto ad altro candidato.

Nel caso di specie, il divario nei voti riportati dal ricorrente e dal controinteressato denota l’insussistenza dell’illegittimità denunciata, tenuto conto che i requisiti professionali e la peculiare competenza giuridico-amministrativa tecnica del secondo non possono seriamente essere posti in discussione e, dal raffronto tra i curriculum dei candidati, non è palesabile la scorrettezza dell’esito del voto.

Tornando alla questione della segretezza del voto, va detto che sarebbe inconciliabile con detta previsione l’esigenza di esternazione della motivazione della scelta, al pari delle selezioni poggianti sulla comparazione dei candidati.

Difatti, è ravvisabile un’intrinseca contraddittorietà tra il segreto da mantenere – preordinato a garantire le preminenti esigenze di cui ora si dirà – e l’obbligo di manifestare all’esterno le ragioni della preferenza accordata (metaforicamente, se si è obbligati a restar “muti”, non può essere imposto l’obbligo di parlare).

La regola della segretezza del voto assolve a preminenti concomitanti esigenze:

a) per un verso, è fissata a garanzia della libertà del votante, il cui anonimato fa sì che la sua scelta non possa essere indotta in una determinata direzione (ad esempio, da ragioni di appartenenza politica e di fedeltà al gruppo);

b) per altro verso, è correlativamente posta a presidio della bontà della nomina, affinché l’eletto assicuri lo svolgimento della sua funzione in totale indipendenza, senza essere in alcun modo condizionato dall’elettore, che abbia manifestato la propria preferenza in suo favore.

In altri termini, pretendere che sia estesa la motivazione, in caso di voto segreto, finisce col minare in radice la libertà della scelta e, contemporaneamente, l’indipendenza dell’eletto, tanto più meritevole di essere preservata per la preposizione a un incarico da svolgere nell’interesse della cittadinanza intera, insensibile a qualsivoglia forma di condizionamento.

In questo contesto, la motivazione risiede nella scelta effettuata con voto segreto che, ove preceduta come nel caso di specie dalla “fase di verifica idoneativa” dei candidati (Cons. Stato, n. 4718/2016, cit.), garantisce che la nomina venga disposta in favore di soggetti in possesso dei requisiti, con preferenza rimessa alla libertà valutativa dell’elettore, insindacabile sotto il profilo motivazionale ove, per quanto detto, non emergano macroscopici vizi (cfr. Cons. Stato - sez. V, 8/8/2023 n. 7665: “ In tale contesto, e vieppiù a fronte della natura segreta del voto per l’elezione del Garante, deve conclusivamente ritenersi che l’obbligo di motivazione, nell’accezione minima sopra ricordata, va ritenuto evaso dal richiamo all’avvenuto svolgimento dell’attività valutativa in sede di istruttoria. Ciò, peraltro, in linea con quanto ritenuto dalla giurisprudenza in casi analoghi, secondo cui “nessun obbligo di motivazione deve assistere la designazione del Difensore civico da parte del Consiglio, poiché a ciò si oppone per definizione lo scrutinio segreto, funzionale all’espressione di una valutazione anche comparativa, ma che rimane nell’ambito delle scelte personali e politiche del singolo consigliere” (Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 5421 del 2014) ”;
cfr., altresì, la sentenza di questa Sezione del 4/11/2011 n. 5122, in tema di elezione del difensore civico provinciale: “ In altri termini il sindacato giurisdizionale su tali atti - che comunque restano amministrativi e non propriamente politici - va limitato alla verifica che il percorso descritto dalle disposizioni statutarie e da quelle regolamentari sia stato correttamente seguito, non potendo poi il giudice spingersi nell'indagine fino a delibare le intime ragioni della scelta effettuata dai consiglieri ”).

4.- Per le considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto.

Sussistono nondimeno giustificate ragioni, attesa la natura della controversia, per disporre la compensazione per intero delle spese di giudizio tra le parti costituite, non essendovi luogo a provvedere nei confronti del controinteressato non costituitosi.