N. 10808/2014 REG.PROV.COLL.

N. 09401/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9401 del 2014, proposto da:
R M S, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio ed in qualità di mandataria del RTI costituendo con Ma.Re. Snc, DTV di D T e V Sl e Mlli Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e C D M, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Savoia, 78;

contro

AMA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D L, F S e A R, con domicilio eletto presso l’avv. D L in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

nei confronti di

Impresa S Giancarlo &
C Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso l’avv. Claudio De Portu in Roma, via Flaminia 354;
Società Cooperativa Edera a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Alfano e Massimiliano Cesali, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G.G. Belli, 36;
Remaplast Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

per l'annullamento

dell'aggiudicazione definitiva dell’11 giugno 2014 del lotto 1 in favore di Impresa S Giancarlo &
C. Srl e del lotto 3 in favore di Edera Cooperativa sociale a r.l. della procedura aperta bandita da AMA Spa per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata del vetro monomateriale (CER 15 01 07), comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e di noleggio, posizionamento e manutenzione di n. 3540 campane polietilene e del servizio di raccolta differenziata del vetro monomateriale (CER 15 01 07), comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e manutenzione di n. 845 campane per la durata di 60 mesi;

dei verbali e degli altri atti di gara;

delle relazioni del Presidente della Commissione e del Responsabile del procedimento allegate ai verbali;

del provvedimento del Direttore Generale Pad n. 35/2014;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama Spa, di Impresa S Giancarlo &
C Srl e di Società Cooperativa Edera a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2014 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. AMA Spa, con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S 63 del 29 marzo 2014, ha avviato una procedura aperta avente ad oggetto il servizio di raccolta differenziata del vetro (CER 15 01 07), comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e di noleggio, posizionamento e manutenzione di n. 3540 campane in polietilene per un periodo di 60 mesi, suddiviso in 3 lotti territoriali (lotti I, II, e III), e servizio di raccolta differenziata del vetro (CER 15 01 07), comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e manutenzione di n. 845 campane in polietilene (lotto IV), per un periodo di 60 mesi.

Con provvedimento del Direttore Generale n. 35 – 2014 sono state determinate, sulla base del criterio del prezzo più basso, le seguenti aggiudicazioni:

I lotto Impresa S Giancarlo &
C. Srl importo offerto €/ton 124,80 (seconda graduata RTI R M S importo offerto €/ton 145,30);

II lotto RTI Remaplast Srl importo offerto € 149,00 (seconda graduata Impresa S Giancarlo &
C, Srl importo offerto €/ton 131,65);

III lotto Edera Cooperativa Sociale a r.l. importo offerto €/ton 119,12 (seconda graduata Impresa S Giuliano &
C. Srl importo offerto €/ton 134,45;
terza graduata RTI R M S €/ton 142,35).

Con il presente ricorso, la R M S ha impugnato la aggiudicazione del lotto n. 1 (servizio di raccolta e trasporto vetro con posizionamento e manutenzione di n. 1285 campane) in favore della Impresa S e la aggiudicazione del lotto n. 3 (servizio di raccolta e trasporto vetro con posizionamento e manutenzione di n. 920) in favore della Società Cooperativa Edera.

Con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto n. 1, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di impugnativa:

Violazione e falsa interpretazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

Il costo del personale dichiarato da S sarebbe estremamente basso, al punto da minare l’affidabilità dell’offerta dell’impresa, sicché la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica della congruità dell’offerta. Il costo del personale dichiarato da S sarebbe stato di quasi cinque volte inferiore a quello della ricorrente (€ 212.131,27 rispetto ad € 1.030.000). D’altra parte, anche per gli altri lotti le concorrenti avrebbero dichiarato un costo complessivo del personale ampiamente superiore.

All’indicazione di un costo del personale molto esiguo, andrebbe aggiunto, in un’ottica di valutazione complessiva dell’offerta, che l’impresa aggiudicataria ha dichiarato di conferire il vetro raccolto in modo differenziato presso impianti siti nel Comune di Supino (FR), vale a dire ad 80 km di distanza dall’ambito territoriale di svolgimento del servizio.

In definitiva, la controinteressata sosterrebbe significativi costi di trasporto e notevoli costi per il personale, per cui AMA avrebbe dovuto quantomeno procedere alla verifica della congruità dell’offerta.

Violazione e falsa interpretazione del disciplinare di gara, p. 17, lett. B). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

L’offerta economica formulata da S non recherebbe alcun impegno a mantenere bloccato il prezzo contrattuale, mentre il disciplinare di gara avrebbe espressamente richiesto, a pena di esclusione, la dichiarazione “dell’impegno a mantenere bloccata, per tutta la durata del contratto, l’offerta di cui al precedente punto a)”.

Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Omessa dichiarazione del responsabile tecnico.

La S avrebbe dovuta essere esclusa per avere omesso di dichiarare l’assenza di cause impeditive ex art. 38 del codice dei contratti pubblici per quanto riguarda la signora Daniela S, responsabile tecnico dell’impresa.

Con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto n. 3 alla Cooperativa Edera, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi di impugnativa:

Violazione e falsa interpretazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97, comma 1, Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

Il servizio che, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale, i ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare di avere svolto, a pena di esclusione, per il numero di abitanti o di campane richiesto, era quello di raccolta differenziata di rifiuti per mezzo di campane, comprensivo del posizionamento delle campane in territori dove queste sono tuttora assenti e della manutenzione della campane medesime. Edera non avrebbe comprovato i requisiti richiesti in quanto avrebbe svolto per il Comune di Guidonia servizi diversi dal servizio di raccolta differenziata per mezzo di campane e per un numero di cittadini di circa 31.000 abitanti, inferiore a quello di 76.000 abitanti richiesto dal disciplinare di gara. L’impresa, inoltre, avrebbe partecipato all’appalto del Comune di Guidonia come mandante in un’ATI in una quota di partecipazione prima del 15%, poi del 28,97% ed infine del 30%, sicché potrebbe fregiarsi del servizio svolto solo per la quota di attività effettivamente espletata.

La Cooperativa Edera, pertanto, non avrebbe dimostrato di possedere il requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare, ovvero l’aver eseguito “servizi di raccolta differenziata di rifiuti per mezzo di campane, comprensivi di posizionamento e manutenzione delle stesse”, in un bacino di 76.000 abitanti o con un numero di 307 campane atteso che: il servizio riguardava la raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di nettezza urbana e solo per una porzione davvero marginale la raccolta differenziata per mezzo di campane e, comunque, non il loro posizionamento e la loro manutenzione.

Violazione e falsa interpretazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97, comma 1, Cost. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

L’offerta di Edera sarebbe inaffidabile per due ordini di motivi: il costo del personale estremamente basso ed i significativi costi di trasporto da sostenere per conferire il vetro raccolto in modo differenziato presso gli impianti siti nel Comune di Colleferro (Fr).

Violazione e falsa interpretazione del disciplinare di gara, p. 17, lett. B). Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

L’offerta di Edera, in violazione di quanto richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non recherebbe alcun impegno a mantenere bloccato il prezzo contrattuale.

Violazione e falsa interpretazione del facsimile, domanda di partecipazione, allegato 1 al disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, falsità dei presupposti e carenza istruttoria.

Edera non avrebbe reso la dichiarazione relativa ai soci che figurano nel libro soci.

AMA ha contestato analiticamente la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Impresa S, a sua volta, ha analiticamente contestato le censure contenute nel ricorso con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto n. 1 concludendo per la reiezione delle stessa

Cooperativa Edera, in rito, ha eccepito l’inammissibilità dell’azione di annullamento avverso l’aggiudicazione del lotto n. 3 per carenza di interesse. In particolare, la ricorrente avrebbe impugnato esclusivamente l’aggiudicazione in favore di Edera, nulla eccependo quanto all’offerta presentata dalla impresa S, seconda in graduatoria, per cui la ricorrente R M non potrebbe comunque aggiudicarsi il lotto n. 3.

Nel merito, ha anch’essa analiticamente contestato le censure contenute nel ricorso con riferimento all’impugnazione dell’aggiudicazione del lotto n. 3 concludendo per la reiezione delle stessa.

Le parti hanno prodotto ulteriori memorie a sostegno e maggiore illustrazione delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 15 ottobre 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’azione di annullamento proposta avverso l’aggiudicazione del lotto n. 1 in favore della impresa S è infondata e va di conseguenza respinta.

2.1 Con riferimento al primo motivo d’impugnativa, il Collegio rileva che alla gara, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, sono state ammesse due solo offerte: quella della controinteressata S e quella della ricorrente R M, mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese.

L’art. 86, comma 1, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) stabilisce che nei contratti de quibus , quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta soglia.

Il successivo quarto comma esclude l’applicabilità di tale norma quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque;
in tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del terzo comma, che attribuisce loro, in ogni caso, la possibilità di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Non v’è dubbio, pertanto, che la stazione appaltante non fosse tenuta ad effettuare la verifica di anomalia nei confronti dell’offerta presentata dalla prima classificata, mentre avrebbe potuto procedere alla stessa verifica nel caso in cui l’offerta S, in base ad elementi specifici, fosse apparsa anormalmente bassa.

In sostanza, esclusa ogni ipotesi di violazione di legge, ciò che può essere contestato ad AMA è la manifesta illogicità nell’esercizio del proprio potere discrezionale per non avere sottoposto a valutazione di congruità l’offerta presentata dall’impresa S in presenza di specifici indici di anomalia, relativi al costo del personale ed alla distanza dal centro di conferimento.

Le doglianze non possono essere condivise.

Per il lotto I, come detto, hanno presentato offerta la impresa S ed il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla R M, mandataria, e dalle mandanti Ma.Re. Snc, DTV di D T e V Sl e Mlli Srl e la gara è stata aggiudicata alla S che ha offerto un prezzo pari ad €/ton 124,80, mentre l’RTI R M ha offerto un prezzo pari ad €/ton 145,30.

In linea generale, occorre considerare che, in una gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, la facoltà, ex art. 86, comma 3, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di procedere alla valutazione della congruità del ribasso, costituisce espressione di discrezionalità tecnica riconosciuta dalla legge alle amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile esclusivamente in presenza di macroscopica irragionevolezza o erroneità fattuale, esercitabile solo qualora la stazione appaltante ritenga, in base ad elementi oggettivi, che vi siano degli indici di anomalia dell'offerta che necessitino di chiarimenti da parte dell'impresa ( ex multis : Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3398).

La determinazione di non esercitare la facoltà di cui all'art. 86 comma 3, del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, proprio per la natura discrezionale e residuale del potere contemplato, non necessita nemmeno di essere motivata dalla stazione appaltante ( ex multis : Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

Con riferimento al caso di specie, il Collegio rileva in primo luogo che l’offerta presentata dalla S risulta inferiore a quella di R M del 14,11% e che, già sulla base di questo solo dato, potrebbe essere esclusa la presenza di indici di anomalia tali da dovere senz’altro indurre la stazione appaltante ad avviare il procedimento previsto dall’art. 86. comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006.

Infatti, una differenza del 14% tra due offerte appare fisiologica, non facendo emergere alcun sospetto di anomalia.

Peraltro, nella propria memoria illustrativa, l’impresa S ha rappresentato che il valore di € 212.131,27 corrisponderebbe all’importo annuale del costo del personale e, come tale, è da moltiplicarsi per tutta la durata dell’appalto, con un costo globale pari ad € 1.060.656,33

A tal fine, la controinteressata, in data 29 luglio 2014, ha depositato una tabella dei costi dell’appalto che, sebbene non sottoscritta, si presenta dettagliata dando conto, tra l’altro, dell’utile di impresa (7%) della percentuale di riduzione sulla base d’asta (16,80%), del prezzo €/ton pari ad 124,80 e del “costo del personale annuale” di € 212.131,27.

Tali elementi fattuali non sono stati smentiti dalla ricorrente che non ha fornito allo scopo alcun principio di prova, sicché nella fattispecie non è possibile rilevare alcuna circostanza che possa far ritenere macroscopicamente irragionevole la scelta della stazione appaltante di non sottoporre l’offerta S a verifica di anomalia dell’offerta.

2.2 Parimenti infondata è la doglianza secondo cui l’offerta economica formulata dalla S avrebbe dovuta essere esclusa in quanto non recherebbe alcun impegno a mantenere bloccato il prezzo contrattuale, laddove il disciplinare di gara avrebbe espressamente richiesto, a pena di esclusione, tale dichiarazione.

Va da sé, infatti, che l’offerta presentata da ciascun concorrente è relativa all’intera durata del contratto, nel caso di specie sessanta mesi decorrenti dalla data della stipulazione, e non può essere variata nel corso dell’esecuzione dello stesso.

Il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, così come d’altra parte quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non avrebbe alcun senso se fosse possibile procedere alla modifica dell’offerta economica una o anche più volte durante l’esecuzione della prestazione.

Ne consegue che non vi è alcun bisogno di formulare un impegno a mantenere bloccato il prezzo offerto in quanto l’offerta, ontologicamente, non può essere modificata nel corso del rapporto che nasce dalla stipulazione del contratto d’appalto.

Né la stazione appaltante avrebbe il potere di rinegoziare le clausole contrattuali dopo avere scelto il contraente in esito ad una gara ad evidenza pubblica in ragione dell’offerta dello stesso formulato nei termini della lex specialis della procedura.

La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che sono invalidi, per difetto di capacità di agire dell’amministrazione pubblica, gli accordi con il contraente privato che contemplino diritti o obblighi diversi da quelli sanciti con l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto, atteso che la, con la cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto e con la conseguente e coerente conclusione dell’accordo con l’impresa selezionata, la stazione appaltante perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale già instaurato – che resta inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l’indizione della gara e, quindi, perde la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale ( ex multis : Cons. Stato, V, 14 luglio 2003, n. 4167).

Insomma, la rinegoziazione di elementi fondamentali del contratto, quali il prezzo, con i partecipanti alla gara è illecita e ciò in quanto in tal modo si vanificherebbe la procedura espletata introducendo elementi oggettivi di distorsione della concorrenza.

Pertanto, la dichiarazione di impegno a mantenere bloccata l’offerta economica per tutta la durata del contratto si rivela superflua in quanto è in re ipsa l’impossibilità di modificare, anche attraverso una rinegoziazione delle clausole, l’elemento prezzo e gli altri elementi essenziali dell’offerta economica.

Peraltro, il disciplinare di gara, nel prevedere che ciascuna delle buste “B – Offerta Economica” deve contenere, pena l’esclusione dalla gara, l’offerta economica (dichiarazione di offerta), formulata conformemente ai fac simile di offerta economica allegato sub 2 A – Offerta Economica Lotto I-II-III – e allegato sub 2B – Offerta economica lotto IV al disciplinare, con l’indicazione: …. b) dell’impegno a mantenere bloccata, per tutta la durata del contratto, l’offerta di cui al precedente punto a).

Orbene - in disparte l’argomentazione secondo cui la dichiarazione relativa all’impegno a mantenere bloccata l’offerta per tutta la durata del contratto non era contenuta nel fac-simile di offerta economica di cui all’allegato 2A del disciplinare di gara ed anche a voler considerare che il disciplinare abbia voluto prevedere la detta dichiarazione a pena di esclusione dalla gara - trova applicazione nella fattispecie l’art. 46, comma 1 bis , d. lgs. n. 163 del 2006 in ragione del quale la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali …;. i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

La clausola de qua , anche ove fosse stata prevista a pena di esclusione, sarebbe nulla in quanto, come detto, è superflua e non sanziona una violazione prevista dal codice dei contratti, dal regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti.

2.3 La ricorrente ha infide dedotto che la S avrebbe dovuta essere esclusa per avere omesso di dichiarare l’assenza di cause impeditive ex art. 38 del codice dei contratti pubblici per quanto riguarda la signora Daniela S, responsabile tecnico dell’impresa.

La controinteressata ha prodotto la documentazione da cui risulta avere dichiarato che, in data 11 dicembre 2013, la signora Daniela S è cessata dalla carica di Procuratore (nella memoria l’impresa ha altresì indicato che l’interessata è cessata dalla carica di responsabile tecnico in data 13 dicembre 2013 ancorché la relativa variazione sia stata formalmente recepita dall’albo il successivo 30 aprile 2014) e “che per tutti i procuratori …. cessati dalla carica non sussiste causa di esclusione alcuna ai sensi delle lettere b), c), m-ter) del comma 1 dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006”.

Ne consegue che la dichiarazione relativa alla signora Daniela S, quale Procuratore cessato dalla carica, è stata comunque resa.

2.4 L’infondatezza dei motivi di impugnativa determina l’infondatezza dell’azione di annullamento proposta avverso l’aggiudicazione del lotto 1 in favore dell’impresa S.

2.5 Le spese relative a detta azione di annullamento sono liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00) e sono poste a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali, dell’AMA Spa e della controinteressata impresa S.

3. Con riferimento all’azione di annullamento proposta avverso l’aggiudicazione del lotto n. 3 in favore della Cooperativa Edera, il Collegio - nel rilevare che il punto III.