Pubblicato il 12/06/2024

N. 00430/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati E R, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato A L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del verbale n. 1 del 6 dicembre 2022 contenente la graduatoria afferente la procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo, pubblicato sul sito istituzionale il 13 dicembre 2022 (come da progressivo 4238), ove venivano indicati i soli nominativi dei due vincitori;

- della determinazione n. 2784 del 27 dicembre 2022 con la quale veniva approvata la graduatoria finale della procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo, pubblicata il 28.12.22 (come da certificato di pubblicazione in pari data);

- degli atti della Commissione recante le valutazioni ed i giudizi espressi nei confronti della ricorrente, in particolare del verbale contenente la scheda valutativa recante l’attribuzione ad essa ricorrente del punteggio pari a 33, nonché di ogni altro atto o verbale connesso o conseguente, recanti la conferma delle valutazioni e dei giudizi espressi dalla Commissione;

- della nota del Responsabile del Procedimento avente prot.-OMISSIS-del 13 dicembre 2022 che comunica il punteggio pari a 33/100 attribuito alla ricorrente (comunicato via mail ordinaria in pari data);

- e, per quanto di ragione, del bando approvato con determinazione n. 2137 del 20 ottobre 2022, pubblicato in data 21 ottobre 2022 all’Albo Pretorio del Comune di -OMISSIS-afferente la procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D, specificatamente si impugna l’art. 1) punto n. 1), sub “elementi di valutazione della procedura comparativa”;

e, per l’effetto,

per il riconoscimento del diritto della ricorrente all’attribuzione di un punteggio ulteriore pari a punti 45 per tutti i titoli dichiarati e allegati nella sua domanda di partecipazione alla procedura (o altro diverso punteggio secondo la valutazione del Tribunale adito) e, pertanto, di un punteggio complessivo pari a 78 (o altro diverso punteggio secondo la valutazione del Tribunale adito) e, di conseguenza, l’inserimento di essa ricorrente alla prima posizione in graduatoria, ovvero in subordine alla seconda posizione della Graduatoria finale di merito relativa alla procedura oggetto di gravame;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da-OMISSIS- il 31 maggio 2023:

- della nota della Commissione esaminatrice prot. -OMISSIS- del 9 marzo 2023 avente ad oggetto: “Relazione inerente le operazioni di espletamento della procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo. - Relazione analitica valutazione primi cinque concorrenti",

- nonché di tutti gli atti già impugnati col ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- di -OMISSIS-e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 la dott.ssa F R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 10 febbraio 2023 e depositato il 1° marzo 2023, la sig.ra-OMISSIS- ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento del verbale n. 1 del 6 dicembre 2022 contenente la graduatoria afferente la procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo, pubblicato sul sito istituzionale il 13 dicembre 2022 nonché della determinazione n. 2784 del 27 dicembre 2022 con la quale veniva approvata la graduatoria finale della medesima procedura, pubblicata il 28 dicembre 2022 e di tutti gli altri atti come in epigrafe specificati, al fine di vedere riconosciuto il proprio diritto all’attribuzione di un punteggio ulteriore pari a punti 45 per tutti i titoli dichiarati e allegati nella sua domanda di partecipazione alla procedura (o altro diverso punteggio secondo la valutazione del Tribunale adito) e, pertanto, di un punteggio complessivo pari a 78 (o altro diverso punteggio secondo la valutazione del Tribunale adito) e, di conseguenza, l’inserimento di essa ricorrente alla prima posizione in graduatoria, ovvero in subordine alla seconda posizione.

2. La ricorrente espone in fatto di essere inquadrata, attualmente, nella categoria C) presso il Comune di -OMISSIS-a far data dal 15 settembre 2021.

In precedenza la ricorrente era stata impiegata presso l’ACER (ex IACP) di Caserta dove era inquadrata nella categoria D).

Al fine di poter nuovamente essere inquadrata nella categoria D, prendeva dunque, parte alla procedura comparativa interna per la progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo, indetta con bando pubblicato in data 21 ottobre 2022, per cui è causa.

Ammessi a partecipare con riserva tutti i concorrenti, con determinazione dirigenziale n. 2523 del 1° dicembre 2022, veniva nominata la Commissione, dopodichè, in data 13 dicembre 2022, con nota prot.-OMISSIS-, veniva comunicato alla ricorrente, il punteggio complessivo lei attribuito pari a 33/100.

In pari data, veniva quindi pubblicato all’albo pretorio il verbale n. 4 del 6 dicembre 2022 avente ad oggetto “Insediamento commissione interna, criteri di valutazione, valutazione dei candidati e attribuzione punteggi”, contenente i soli nominativi dei due vincitori e la sola matricola dei candidati non collocati utilmente.

Con determinazione n. 2784 del 27 dicembre 2022 veniva quindi approvata la graduatoria finale senza che tuttavia figurasse tra gli allegati, ma contendo solo la nomina dei due vincitori individuati nei sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-

La ricorrente presentava allora istanza di accesso agli atti chiedendo, in particolare, l’ostensione di:

a) copia della documentazione prodotta dai partecipanti collocati in posizione superiore;

b) copia dei verbali della Commissione valutatrice relativi alla procedura;

c) copia della graduatoria della graduatoria;

d) copia di ogni altro documento o atto relativo alla procedura.

Dalla lettura degli atti infine ostesi, emergeva una omessa valutazione del maggior punteggio che sarebbe dovuto essere attribuito alla ricorrente.

3. Avverso i gravati atti, parte ricorrente deduce, più in particolare, i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione dell’art. 1 del bando rubricato “Requisiti per l’ammissione e partecipazione”, paragrafo n. 1), “elementi di valutazione della procedura comparativa”. Violazione dell’art. 4 del bando rubricato “punteggi”, in particolare punto “a”. Omessa attribuzione di punteggio a seguito di valutazione positiva delle perfomance individuali della ricorrente. Eccesso di potere per sviamento - disparità di trattamento. Violazione del principio di imparzialità. Omessa istruttoria da parte della Commissione e per essa dell’ufficio risorse umane del Comune di -OMISSIS-in relazione al medesimo articolo 1 del bando di gara.

II. Violazione del bando, art. 1, nn. 3) e 4), art. 4 punto c-I, punto d. Omessa attribuzione alla ricorrente di ulteriori punteggi per mancato riconoscimento della posizione organizzativa rivestita e documentata dalla ricorrente. Omessa istruttoria da parte dell’ufficio Risorse Umane del Comune di Cassino. Eccesso di potere.

III. Violazione del bando, art. 1, nn. 3) e 4), art. 4 punto d. Omessa attribuzione alla ricorrente di ulteriore punteggio per mancato riconoscimento di incarichi extra-istituzionali dalla stessa rivestiti e documentati. Violazione dell’art. 53 d. lgs. n. 165/2001. Omessa istruttoria da parte dell’ufficio Risorse Umane del Comune di Cassino. Eccesso di potere.

IV. Violazione del bando, art. 4, punto c-III. Mancata attribuzione alla ricorrente di ulteriori punteggi per mancato riconoscimento di “corsi di formazione/aggiornamento professionale attinenti, validamente conclusi con profitto, svolti nell’ultimo quinquennio”. Omessa istruttoria da parte dell’ufficio Risorse Umane del Comune di Cassino. Eccesso di potere.

V. Violazione di legge. In particolare violazione dell’art. 52, comma 1-bis, d. lgs. n. 156/2001 da parte del bando di gara, all’art. 1, punto n. 1).

4. Si sono costituiti in giudizio i controinteressati, sig. ri -OMISSIS- e -OMISSIS- contestando, nel merito, la fondatezza del gravame e producendo in giudizio copia dei contratti già sottoscritti con l’amministrazione comunale all’esito della procedura de qua.

5. Si è quindi costituito il Comune di -OMISSIS-eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione degli artt. 1 e 4 del Bando, che nello stabilire i criteri dei punteggi da attribuire alla performance individuale, avrebbero portata immediatamente lesiva per la ricorrente.

Il ricorso è poi contestato, ad ogni modo, nel merito.

6. Alla camera di consiglio del 22 marzo 2023, su istanza di parte ricorrente, la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive.

7. In data 30 maggio 2023, la ricorrente ha depositato ricorso per motivi aggiunti per impugnare la nota della commissione esaminatrice, prot. n. -OMISSIS- del 9 marzo 2023 avente ad oggetto la “ Relazione inerente le operazioni di espletamento della procedura comparativa interna ai fini della progressione verticale di n. 2 unità alla categoria D (posizione economica D1) nel profilo professionale di Istruttore Direttivo Amministrativo. - Relazione analitica valutazione primi cinque concorrenti ”, prodotta in giudizio dall’amministrazione in data 17 marzo 2023, nella quale la commissione ha precisato i criteri di attribuzione dei punteggi alla ricorrente e a coloro che hanno ottenuto un punteggio a lei superiore.

Con i motivi aggiunti, parte ricorrente ha, quindi, ulteriormente dedotto:

VI. Violazione dell’art 52, comma 1 bis, d. lgs. n. 156/2001;
erronea ed omessa valutazione della posizione e dell’inquadramento della candidata, odierna ricorrente.

VII. Illegittimità, irritualità ed anomalia della “nota della Commissione esaminatrice della procedura concorsuale indetta dal Comune di -OMISSIS- nota Prot. -OMISSIS- del 09.03.2023”, prodotta dal resistente Comune. Violazione, da parte della Commissione esaminatrice, dell’art. 97 Cost. e dell’art. 11 d.p.r. n. 487/1994. Violazione del principio di tipicità e legalità degli atti amministrativi. Violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa. Irragionevole ultrattività della Commissione esaminatrice.

8. Alla camera di consiglio del 5 luglio 2023 la causa è stata rinviata alla trattazione nel merito.

9. Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2023 la causa è passata infine in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione dell’art.1 del bando “Requisiti per l’ammissione e partecipazione, nella parte in cui stabilisce che:

“ Costituiscono elementi di valutazione della procedura comparativa:

1) aver conseguito una valutazione positiva della performance individuale negli ultimi tre anni di sevizio (anni 2019, 2020 e 2021) nella categoria “C”, o comunque disporre delle ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione in relazione ad una delle annualità richieste dall’avviso. Per valutazione positiva si intende il punteggio conseguito dal dipendente, per ogni singola annualità di valutazione, non inferiore a 70/100. Per il personale valutato presso altre amministrazioni, l’ufficio risorse umane provvederà a richiedere all’Ente valutatore le schede di valutazione del triennio considerato e, in caso di diverso sistema di valutazione, provvederà all’armonizzazione dei punteggi con sistema proporzionale in riferimento al sistema in uso presso l’Ente. Il mancato possesso di almeno tre valutazioni comporta l’attribuzione di un punteggio pari a zero.

2) assenza di provvedimenti disciplinari superiori al rimprovero verbale nei due anni anteriori al termine di scadenza per la presentazione della domanda;

3) il possesso di titoli, di titoli di studio ulteriori a quelli previsti per l’accesso alla categoria, le esperienze e competenze professionali acquisite;

4) il numero e la tipologia di incarichi rivestiti ”.

Nonché dell’art. 4, “Punteggi”, secondo cui “ La procedura comparativa prevede una valutazione degli elementi di seguito indicati con l’attribuzione di un punteggio per ciascuno di essi, fino al raggiungimento di un totale massimo di punti 100 così ripartiti: a. valutazione positiva della performance individuale conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni di servizio (anni 2019/2020/2021) o comunque disporre delle ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione in relazione ad una delle annualità richieste dall’avviso, nella categoria immediatamente inferiore a quella di selezione, intendendosi per tale quella con punteggio definito dal sistema di valutazione adottato dall’Ente, non inferiore a 70/100, con attribuzione di un punteggio massimo di 30 punti così ripartiti per ciascun anno (… )”.

Il punto 1) dell’art. 1 e la lett. a dell’art. 4 rivestirebbero per la ricorrente portata immediatamente lesiva in quanto la stessa sin dal momento della pubblicazione del bando sarebbe stata consapevole di non possedere un possibile elemento di valutazione, avendo svolto, nell’ultimo triennio di riferimento, servizio presso un altro ente nella categoria D anziché C, così come richiesto dal bando.

L’eccezione è priva di pregio.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, in materia di impugnazione di bandi di gara e di concorso, è valvole il principio secondo il quale " l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali sono ex se ostative alla partecipazione dell'interessato " (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1266;
Cons. Stato, sez. II,-OMISSIS- aprile 2022, n. 2634).

L’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 4/2018, ha ancor meglio precisato, rispetto ai bandi di gara d’appalto, ma con principi analogicamente estensibili ai bandi di concorso, che:

1) “ va ribadito il consolidato orientamento secondo il quale l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione: e ciò, sia con riferimento alla previgente legislazione nazionale in materia di contratti pubblici, che nell’attuale quadro normativo ”, tenuto conto che:

“ a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio;

b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507 Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”;

c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4, Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9) ”;

2) “ anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo .”

Nel caso di specie la clausola del bando della cui legittima applicazione si discute, ossia la clausola che regola i criteri di valutazione dei punteggi da assegnare ai concorrenti, non è una clausola che impedisce la partecipazione della ricorrente bensì che detta delle regole per la successiva valutazione, poi rivelatesi, nella specie, lesive in sede applicativa e che, dunque, come tali, la ricorrente ha del tutto legittimamente impugnato solo dopo l’intervenuta assegnazione dei punteggi e della graduatoria finale.

2. Ancora in via preliminare, deve ritenersi, invece, fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, sollevata dai soggetti controinteressati, perché avente ad oggetto un documento, la nota della Commissione esaminatrice, prot. -OMISSIS- del 9 marzo 2023, prodotta dal resistente Comune in giudizio, che tuttavia non ha natura provvedimentale ma contenuto meramente istruttorio, essendo volta a fornire chiarimenti, in giudizio, sul procedimento valutativo seguito dalla commissione, al fine dell’attribuzione dei punteggi nella procedura concorsuale de qua.

3. Ciò posto, il ricorso principale, nel merito, è fondato.

All’esito della procedura per cui è causa, la ricorrente ha ottenuto 33 punti collocandosi al quinto posto, dopo:

- -OMISSIS- al quarto posto con 36 punti,

- -OMISSIS- al terzo posto con 60 punti,

- -OMISSIS- al secondo posto con 67 punti,

- -OMISSIS- al primo posto con 69 punti.

La ricorrente, con l’impugnativa proposta, ha chiesto l’attribuzione di ulteriori 45 punti così distinti:

- 29 punti per la valutazione positiva della performance (primo e quinto motivo di ricorso);

- 6 punti per l’incarico di posizione organizzativa (secondo motivo di ricorso);

--OMISSIS- punti per incarichi extra-istituzionali (terzo motivo di ricorso);

- 2 punti per corsi di formazione (quarto motivo di ricorso).

2.1. Innanzitutto, si rivelano fondati il I e il V motivo di ricorso, con i quali la ricorrente contesta l’attribuzione di 0 punti alla valutazione della performance individuale di cui all’art. 1, punto 1) e all’art. 4, lett. a, del bando.

Come chiarito nel corso del presente giudizio dalla resistente amministrazione con la nota prot. -OMISSIS- del 9 marzo 2023, il punteggio pari a 0 attribuito alla valutazione positiva della performance individuale (art. 4 criteri di valutazione, lett. a, del bando) attribuito alla -OMISSIS-, è stato così determinato:

Sintesi delle valutazioni dichiarate nella domanda:

- anno 2019: punteggio 100/100 (in cat.D): punti 0

- anno 2020: punteggio 94,30/ 100 (in cat. D): punti 0

- anno 2021: punteggio 95/100 (in cat. C): punti 0

Con la precisazione, da parte della Commissione, che il punteggio attribuito è stato pari a 0 punti, “ avendo appurato che la Dott.ssa -OMISSIS-risultava essere in possesso di una sola scheda di valutazione nella categoria immediatamente inferiore a quella oggetto del concorso ossia di cat. "C" (cfr. sul punto: Bando di Gara art.4 "tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione in relazione ad una delle annualità richieste dall'avviso, nella categoria immediatamente inferiore a quella di selezione, (...)Il mancato possesso di almeno tre schede di valutazione della performance comporta l’attribuzione di punteggio pari a zero.') ”.

L’operato della Commissione si palesa illegittimo.

La ricorrente, per gli anni 2019 e 2020, ha prodotto le schede di valutazione di altra amministrazione, l’