TAR Genova, sez. I, sentenza 2024-10-21, n. 202400681

Pubblicato il 21/10/2024

N. 00681/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00557/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 557 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Luce Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B0DEC81731, rappresentato e difeso dall'avvocato R G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Alassio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hotel Savoia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

A) quanto al RICORSO INTRODUTTIVO:

- della determinazione dirigenziale n. 236 del 21.05.2024 del Comune di Alassio, recante l’aggiudicazione in favore dell'Hotel Savoia S.r.l., del Lotto funzionale n. 2 – Spiaggia Libera Attrezzata n.

2 - CIG B0DEC81731, nell’ambito della procedura per l’affidamento ex art. 45-bis cod. nav. della concessione dei servizi inerenti la gestione, organizzazione e conduzione dal 2024 al 2028 di n. 8 spiagge libere attrezzate comunali;

- dei verbali di gara aperta telematica;

- del bando, del disciplinare e del capitolato speciale;

- della determinazione a contrarre n. 110 del 19/03/2024;

- della determinazione n. 143 del 9/4/2024 di nomina della commissione giudicatrice;

- dei verbali del seggio di gara in seduta telematica n. 1 del 9/4/2024, n. 2 del 10/4/2024 e n. 3 del 16/4/2024;

- della determinazione del RUP n. 4 del 16/4/2024 di ammissione ed esclusione dei concorrenti in esito alle verifiche del seggio di gara;

- della determinazione dirigenziale n. 166 del 16/4/2024 del settore 1° - affari generali - ufficio gare e appalti, di ammissione ed esclusione dei concorrenti e approvazione dei verbali del seggio di gara;

- dei verbali della commissione giudicatrice in seduta riservata n. 1 del 16/4/2024, n. 2 del 18/4/2024, n. 3 del 19/4/2024;

- della determinazione dirigenziale n. 234 del 21.5.2024;

- dell'avviso di aggiudicazione;

- del verbale di verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele CCNL;

- dell’ordinanza n. 128 del 4.5.2023;

nonché di tutti gli atti preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi e, ove occorra,

per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato, tra il Comune di

Alassio e la società controinteressata, disponendo, in ogni caso, l'aggiudicazione e il subentro in favore dell'odierna ricorrente;

- nonché, in subordine, per la condanna del Comune resistente al risarcimento del danno per equivalente patito dalla ricorrente a causa dell'illegittima aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;

B) quanto ai MOTIVI AGGIUNTI:

- per l’annullamento dell'autorizzazione ex art. 45-bis Cod. Nav. n. 26/2024 rilasciata in data 30 maggio 2024 all'Hotel Savoia S.r.l. dal Comune di Alassio e del contratto stipulato in data 6 giugno 2024 tra il Comune di Alassio e la società controinteressata;

- nonché per la dichiarazione di inefficacia del suddetto contratto, con ordine di aggiudicazione e subentro in favore dell'odierna ricorrente;

- in subordine per la condanna del Comune resistente al risarcimento del danno per equivalente patito dalla ricorrente a causa dell'illegittima aggiudicazione disposta in favore della controinteressata;

C) quanto al RICORSO INCIDENTALE, per l’annullamento dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara con il quale è stata prevista la “ limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di lotti (art. 58, comma 4, del codice) ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alassio e dell’Hotel Savoia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2024 il dott. M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente principale La Luce Cooperativa Sociale (d’ora in poi anche: coop La Luce) ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata (e ricorrente incidentale) Hotel Savoia S.r.l. della concessione del lotto 2 dal 2024 al 2028, relativo alla gestione per 5 anni della spiaggia libera attrezzata n. 2.

2) In particolare il Comune, con determina n. 110 del 19.3.2024, ha indetto la selezione pubblica per l’affidamento della concessione e gestione di 8 aree adibite a spiagge libere attrezzate per il quinquennio 2024-2028, con suddivisione in altrettanti lotti funzionali. Lo stesso giorno 19.3.2024 è stato pubblicato il bando di gara e gli altri atti della selezione.

3) L’art. 10.1. del Disciplinare di gara ha stabilito la “ limitazione dell’aggiudicazione ad un numero massimo di lotti (art. 58, comma 4, del codice) ” prevedendo un cd. “ vincolo di aggiudicazione ” in caso di concorrenti tra loro collegati.

In forza di tale previsione, ove due o più offerenti fossero risultati primi classificati nella graduatoria per lotti diversi, avrebbero potuto ottenere l’aggiudicazione di un solo lotto.

4) Nella gara in questione due operatori economici, risultati poi fra loro collegati, hanno ottenuto l’aggiudicazione di due lotti: Immobiliare Riviera il lotto 1 e Hotel Savoia il lotto 2.

5) L’aggiudicazione del lotto 1 è stata contestata in altro giudizio davanti a questo Tribunale che è stato definito con sentenza n. 600/2024 con la quale è stato annullato l’affidamento del lotto ad Immobiliare Rivera per plurime ragioni, ivi compresa l’accertata violazione del cd. vincolo di aggiudicazione previsto dal citato art. 10.1 del Disciplinare di gara.

6) L’aggiudicazione del lotto 2 è stata impugnata con il ricorso di cui in epigrafe e la presente decisione deve tenere conto degli effetti riflessi derivanti dalla citata sentenza n. 600/2024 in merito alla riduzione ad uno solo dei due lotti aggiudicati ad Immobiliare Riviera (loto 1) e ad Hotel Savoia (lotto 2). In particolare la pronuncia n. 600/2024, con argomentazioni condivise e richiamate dalla presente decisione, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2-d del C.p.a., ha accertato che tra Immobiliare Riviera (aggiudicataria del lotto 1) e Hotel Savoia (aggiudicataria del lotto 2), sussiste un collegamento sostanziale per cui le due società, pur formalmente distinte, risultano avere agito come una sola realtà imprenditoriale.

Sulla base di tali considerazioni la citata pronuncia n. 600/2024:

- ha annullato l’aggiudicazione del lotto 1 disposto a favore di Immobiliare Riviera;

- sotto il profilo conformativo del cd. vincolo di aggiudicazione, ha statuito che alle due suddette imprese collegate possa essere aggiudicato solo uno dei due lotti 1 e 2 ad esse affidati.

7) Venendo al presente giudizio riguardante l’impugnazione dell’aggiudicazione ad Hotel Savoia del lotto 2, la seconda classificata coop La Luce, con ricorso principale, ha impugnato la citata aggiudicazione, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e risarcimento in forma specifica e per equivalente.

In data 18.7.2024 coop La Luce ha presentato motivi aggiunti estendendo l’impugnazione anche l’autorizzazione ex art. 45-bis Cod. Nav. del 30.5.2024 medio tempore rilasciata all’aggiudicataria, deducendo l’invalidità derivata di tale atto per i medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo.

L’aggiudicataria Hotel Savoia in data 17.7.2024 ha notificato ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara.

8) In vista dell’udienza di discussione la controinteressata Hotel Savoia ha dichiarato di voler mantenere l’affidamento del lotto 2 per il quale era già iniziata la gestione e il Comune, in attuazione delle prescrizioni conformative impartite dalla citata sentenza n. 600/2024, ha ritenuto di mantenere l’aggiudicazione del lotto 2 ad Hotel Savoia nell’ottica della corretta applicazione del cd. vincolo di aggiudicazione (cfr. memoria del Comune del 18.9.2024).

9) All’udienza del 4.10.2024 il Comune ha dichiarato che la citata sentenza n. 600/2024 sul lotto 1 non era stata appellata.

La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

10) Per ragioni di logica processuale il Collegio ritiene di scrutinare prioritariamente il ricorso principale.

11) Con il PRIMO MOTIVO la ricorrente ha dedotto la violazione del c.d. vincolo di aggiudicazione disciplinato dall’art. 58, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023 e richiamato dall’art. 10 del Disciplinare perché, essendo stati aggiudicati due lotti ai due concorrenti tra loro collegati (Immobiliare Riviera e Hotel Savoia), il Comune avrebbe dovuto limitare l’affidamento ad un solo lotto, imponendo ai due aggiudicatari di optare per il singolo lotto da mantenere.

Il motivo è improcedibile.

Il Comune, in effetti, ha aggiudicato i lotti 1 e 2 a due imprese che, sulla base di quanto accertato con la sentenza di questo Tribunale n. 600/2024 condivisa dal Collegio, sono tra loro collegate.

Tuttavia, come detto nelle premesse, per effetto della citata sentenza n. 600/2024, l’aggiudicazione del lotto n. 1 è stata annullata, talché attualmente in capo alle due imprese collegate, rimane affidato unicamente il lotto 2 e, quindi, attualmente il cd. vincolo di aggiudicazione di cui all’art. 10 del Disciplinare risulta rispettato, con conseguente improcedibilità del motivo per sopravvenuta carenza di interesse.

12) Si omette lo scrutinio del SECONDO MOTIVO atteso che esso riguarda unicamente argomentazioni relative al pericolo di danno irreparabile, valutabile unicamente in sede cautelare.

13) Con il TERZO MOTIVO la ricorrente ha dedotto la violazione delle norme del Disciplinare relative al divieto di avvalimento e subappalto, sanzionate con l’esclusione dalla gara, atteso che l’aggiudicataria Hotel Savoia avrebbe previsto di assumere il personale necessario all’esecuzione del contratto ed avrebbe previsto di utilizzare servizi di soggetti terzi per l’effettuazione delle pulizie e la tenuta di corsi di nuoto e di lingua inglese.

Il motivo è infondato.

In primo luogo si rileva che la controinteressata ha già in organico una parte del personale necessario alla gestione della spiaggia e nell’offerta si è impegnata ad assumere i restanti dipendenti in caso di avvenuta aggiudicazione. Tale impostazione è legittima in quanto non è richiesto che l’offerente disponga del personale necessario all’esecuzione del contratto, ben potendo assumere le risorse umane necessarie solo successivamente all’aggiudicazione.

Inoltre non sussiste alcuna violazione del divieto di subappalto, sia perché esso è ammesso dalla lex specialis per i servizi accessori (cfr. l’art. 14 del Disciplinare in combinato con l’art. 11 del Capitolato speciale del lotto 2), sia perché i servizi aggiuntivi offerti dall’Hotel Savoia (corsi di nuoto, yoga e inglese) sono svolti nella spiaggia, con l’impiego di insegnanti qualificati, nell’ambito organizzativo dell’aggiudicataria.

13) Con il QUARTO MOTIVO la ricorrente, premettendo che Hotel Savoia si è posizionata al primo posto in graduatoria con 73,45 punti e l’odierna ricorrente è risultata seconda con 70,8 punti, con un differenziale di appena 2,65 punti, ha lamentato l’erroneità e l’illogicità dei punteggi attribuiti alla controinteressata in relazione ad alcuni criteri valutativi.

Il motivo non merita accoglimento.

13.1) Preliminarmente si rileva che la ricorrente ha indicato i criteri di valutazione utilizzando le lettere da A ad E, mentre per i subcriteri ha impiegato i numeri (A.1, A.2, ecc.) come stabilito dall’art. 12 del Capitolato speciale. Il seggio di gara, invece, nelle le schede di valutazione dell’offerta dell’Hotel Savoia (allegato B) e della coop La Luce (allegato D), ha erroneamente indicato con numeri anche i criteri, talché ha denominato il criterio “A” come criterio 1, ferma restando la numerazione del subcriteri, talché il criterio A, subcriterio 1, anziché essere denominato A.1 è stato denominato 1.1.

Il Collegio ritiene di seguire la corretta denominazione prevista dal Capitolato e utilizzata dalla ricorrente e dalle altre parti del giudizio.

13.2) Passando all’esame delle deduzioni relative ai singoli punteggi, si rileva quanto segue.

a) La valutazione del criterio A.1) è corretta giacché, sebbene l’offerta della controinteressata sia stata redatta in forma più sintetica, ciò non l’ha resa generica, né ha impedito al seggio di gara di esprimere la propria valutazione formulando un giudizio che, complessivamente scrutinato, non appare manifestamente irrazionale o errato. Anche per quanto riguarda la previsione della pulizia della spiaggia, della sorveglianza e della presenza del defibrillatore, si osserva che non si tratta di requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione, ma solo di prescrizioni relative alle modalità di esecuzione del contratto, comunque indicate dall’offerta tecnica dell’Hotel Savoia.

b) Congrua appare anche la valutazione del criterio A.2 riferito alle “ soluzioni logistiche, gestionali e di filiera di approvvigionamento ” in relazione alle caratteristiche morfologiche del territorio. Il punteggio decisamente più alto attribuito all’Hotel Savoia rispetto alla ricorrente (10 punti rispetto a 2) non appare abnorme in relazione al fatto che la controinteressata ha la disponibilità di depositi e sedi operative nelle immediate vicinanze della spiaggia, potendo limitare l’impatto ambientale della logistica, mentre la ricorrente dispone di locali meno ampi e ubicati a maggiore distanza dalla spiaggia.

c) Anche in merito al Criterio A.3 riferito alla disponibilità della sede operativa in prossimità della spiaggia in caso di urgenze e per allerte meteoclimatiche la differenza di punteggio (Hotel Savoia 5 e La Luce 2) pare ragionevolmente discendere dalla estrema vicinanza alla spiaggia della sede operativa della controinteressata.

d) Anche la valutazione relativa al criterio A.4 riferito ai criteri estetici (alla ricorrente 2 punti su un massimo di 5, e 4,65 punti alla controinteressata) appare congrua, tenuto conto che Hotel Savoia - come si evince dalla documentazione fotografica allegata all’offerta tecnica relativa alle attrezzature proposte (sdraio, ombrelloni, ecc.) - si è impegnata ad installare elementi in struttura leggera in legno con colori pastello, ben adattabili al contesto di pregio paesaggistico in cui è situato l’arenile, mentre la ricorrente ha proposto delle sdraio in alluminio e delle sedie per la “ zona relax ” con caratteristiche dell’arredo da giardino, peraltro di colore nero e di materiale non specificato, decisamente meno appropriate al pregio ambientale della zona.

e) Con riferimento al criterio B, per i primi 4 subcriteri la ricorrente ha ottenuto il punteggio massimo, mentre la controinteressata ha ottenuto un punteggio inferiore perché la Commissione ha ritenuto meno pregevoli le relative proposte. Si precisa, inoltre, che la mancata previsione della disponibilità immediata del defibrillatore non costituisce requisito a pena di esclusione, sicché la controinteressata ha legittimamente acquistato tale dispositivo in vista dell’esecuzione del contratto.

f) Le censure relative alle valutazioni dei criteri B.5 e B.6 sono inammissibili in quanto generiche, essendo stata dedotta la mera “ disparità di valutazione ” senza indicazione dei profili di ritenuta incongruenza del giudizio.

g) La valutazione del criterio C.1 (“ apertura annuale della SLA minimo 10 mesi l’anno ”) di 5,6 su 7 non appare incongrua, atteso che la ricorrente ha proposto la gestione della spiaggia per il periodo annuale minimo di 10 mesi (la stagione estiva oltre ad alcuni mesi di attività elioterapica) e non per un periodo più ampio (11 o 12 mesi).

h) La valutazione del criterio D.1 non appare abnorme. Invero la ricorrente ha ottenuto un punteggio superiore della controinteressata e quest’ultima ha descritto, sinteticamente ma con sufficiente precisione in relazione all’oggetto della gestione della spiaggia, le caratteristiche del servizio sotto il profilo della sua continuità e qualità.

i) Anche la valutazione del criterio D.2 appare congrua atteso che la ricorrente non ha ottenuto il punteggio massimo semplicemente perché si è limitata a dichiarare che la compagine sociale è composta per la maggioranza da soci infra-trentaseienni, ma – diversamente da quanto richiesto dal bando per ottenere il punteggio massimo – ha omesso di specificare se tali giovani soci detengano anche la maggioranza delle quote sociali.

l) Neppure la valutazione del criterio E.2 (con una differenza di appena 0,19 punti tra la valutazione tra ricorrente e controinteressata) appare illegittima, sia per la genericità della doglianza, sia per il fatto che non è stato dimostrato che essa sia manifestamente incongrua.

m) Infine anche la valutazione relativa ai servizi aggiuntivi offerti appare congrua, considerando che tali prestazioni non possono essere valutate in termini assoluti, ma solo in relazione a ciascun criterio, come correttamente effettuato da parte del seggio di gara per ciascun criterio.

14) Con il QUINTO MOTIVO è stato dedotto il difetto di motivazione del provvedimento impugnato in quanto l’aggiudicazione è avvenuta sulla base dell’attribuzione di un punteggio numerico per la valutazione delle offerte.

Il motivo è infondato alla luce della costante giurisprudenza condivisa dal Collegio.

In particolare questa Sezione ha affermato che “ Nelle gare pubbliche, e per quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sotto-voci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde, solo in difetto di questa condizione, si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici in forma discorsiva ” (T.A.R. Liguria, sez. I, 24.10,2022, n. 903;
in terminis cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 26.7.2024, n. 6765;
Id. 29.10.2020, n. 6618;
Cons. Stato, sez. V, 11.3.2021, n. 2086;
T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 1.12.2023, n.18025).

Ebbene nella gara in esame la valutazione delle offerte è avvenuta sulla base di plurimi criteri e subcriteri analitici per i quali è stato previsto un punteggio minimo ed uno massimo, talché il voto numerico è stato attribuito per ciascuna delle molteplici voci e sotto voci previste dalla lex specialis , rendendo così puntualmente ricostruibile l’iter logico seguito dal seggio di gara per effettuare la valutazione.

15) Con il SESTO MOTIVO è stata dedotta la violazione dell’art. 77 D.lgs. n. 50/2016 e dei principi generali in materia di trasparenza e imparzialità in quanto alcuni membri della commissione di gara hanno partecipato all’attività di redazione degli atti di gara.

Il motivo non merita accoglimento.

La dedotta violazione della disposizione del D.lgs n. 50/2016 è inammissibile atteso che tale norma è stata abrogata a partire dall’1.7.2023 in seguito all’entrata in vigore del D.lgs n. 36/2023.

Anche la censura relativa alla violazione dei principi di trasparenza e imparzialità è infondata perché la ricorrente non ha fornito alcuna dimostrazione di comportamenti di membri della commissione di gara in contrasto con tali principi. Tale dimostrazione è necessaria atteso che, in seguito all’entrata in vigore del D.lgs n. 36/2023 è stato abrogato l’art. 77 del D.lgs n. 50/2026 che prevedeva la presunzione di conflitto di interesse dei commissari che avessero partecipato alla predisposizione degli atti di gara e l’art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha disciplinato ex novo la materia dell’incompatibilità dei commissari di gara non prevedendo più l’ipotesi di incompatibilità per il caso in cui essi abbiano partecipato alla preparazione degli atti della selezione pubblica.

16) Con il SETTIMO MOTIVO è stata dedotta l’illegittimità della procedura di affidamento perché:

- l’avviso di aggiudicazione ha erroneamente invertito i nomi degli aggiudicatari dei lotti 1 e 2;

- la controinteressata non avrebbe versato l’imposta di bollo.

Le doglianze sono infondate.

a) L’errata indicazione dei nomi degli aggiudicatari dei lotti 1 e 2 non comporta l’invalidità dell’aggiudicazione perché:

- si tratta di un mero errore materiale facilmente riconoscibile sia perché i partecipanti ai due lotti erano diversi, sia perché l’errore riguarda solo la denominazione delle imprese e non le rispettive partite IVA che, invece sono corrette;

- tale errore riguarda unicamente l’avviso di aggiudicazione e non il provvedimento di aggiudicazione né i verbali della commissione giudicatrice che contengono dati corretti;

- il Comune ha tempestivamente rettificato detto errore.

b) Neppure il mancato pagamento dell’imposta di bollo da parte della controinteressata può invalidare l’impugnata aggiudicazione perché il mancato pagamento dell’imposta di bollo non costituisce causa di esclusione prevista dalla legge ma costituisce unicamente il presupposto per la sua regolarizzazione e tale sanatoria è avvenuta con il versamento dell’imposta da parte della controinteressata.

17) Per le sopra esposte ragioni la domanda di annullamento proposta con il ricorso principale non può essere accolta.

Il rigetto dell’azione impugnatoria comporta:

- la reiezione delle domande di condanna al risarcimento del danno in forma specifica, per equivalente e di declaratoria di inefficacia del contratto;

- il rigetto dei motivi aggiunti perché con essi è stata estesa l’impugnazione alla sopravvenuta l’autorizzazione del 30.5.2024 ex art. 45-bis Cod. Nav. per invalidità derivata dai medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo, con reiterazione della richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto.

18) Il RICORSO INCIDENTALE proposto dalla controinteressata deve essere dichiarato improcedibile.

Con tale atto Hotel Savoia ha chiesto l’annullamento in via incidentale dell’art. 10.1 del Disciplinare di gara nella parte in cui ha previsto il “ vincolo di aggiudicazione, nei confronti di più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359 del codice civile, per un solo (1) lotto funzionale ”.

Il rigetto delle impugnazioni proposte dalla ricorrente principale comporta il sopravvenuto difetto di interesse della controinteressata alla coltivazione del ricorso incidentale atteso, che l’aggiudicazione del servizio non è stata annullata.

19) In conclusione:

a) il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti devono essere respinti;

b) il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

20) La particolare complessità della vicenda e la peculiarità delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese del giudizio tra tutte le parti.