Pubblicato il 25/01/2024

N. 00114/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01106/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1106 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati C S e C F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del diniego di accesso agli atti comunicato da -OMISSIS- al sig. -OMISSIS- con atto -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2023 il dott. Alberto Ramon e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS- ha operato come rilevatore per conto della società -OMISSIS- (d’ora innanzi, per brevità, solo -OMISSIS-), impresa incaricata da amministrazioni e società erogatrici di servizi pubblici dello svolgimento di analisi nell’ambito della c.d. costumer satisfaction .

Espone di essere stato destinatario-OMISSIS-, per avere – all’interno di molteplici richieste di accesso rivolte ad alcune società pubbliche –-OMISSIS-, affermando che quest’ultima, “ contrariamente al vero ”, avrebbe “ autocertificato con dichiarazione sostitutiva di atto notorio di rispettare ed accettare quanto previsto dall'Ente committente nel capitolato di gara, tra cui l'impegno ad osservare tutte le disposizioni in materia di assicurazioni sociali, previdenziali , collocamento ed applicare ai propri dipendenti condizioni non inferiori a quelle derivanti dal contratto collettivo di settore […] dichiarato di accettare l'obbligo di stipula di una assicurazione nonché di pagamento dei contributi assicurativi previdenziali inerenti la posizione dei soggetti assunti quali ‘rilevatori’, quando ‘in realtà’ tale società ha stipulato dei 2 contratti di collaborazione occasionale con gli incaricati della commessa [….] con pagamenti a cottimo del tutto minimi , non certo in grado di garantire un dignitoso compenso al lavoratore impiegato ”.

Il sig. -OMISSIS- (all’epoca intenzionato ad agire nei confronti di -OMISSIS- al fine di veder riconosciuta l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, con ogni conseguente corollario giuridico ed economico) avrebbe inoltre lamentato “ (contrariamente al vero) ‘di non aver ricevuto i compensi dovuti per legge […] per il lavoro eseguito , secondo le obbligazioni assunte in sede di aggiudicazione’” , dichiarando infine che “ la società -OMISSIS- srl opera […] a livello nazionale […] per enti pubblici e società pubbliche che indubbiamente rappresentano una parte rilevante […] del fatturato annuo grazie ad una presunta dichiarata qualificata struttura consolidata (cfr. sito WEB: Si avvale della collaborazione di un capillare e qualificato field di intervistatori in tutta Italia). In realtà come desunto dalla visura camerale della -OMISSIS- srl la stessa annovera solamente due dipendenti ”.

I fatti sarebbero stati commessi in -OMISSIS-, tra il 9 marzo 2020 e il 6 aprile 2020, mediante l’invio, tramite PEC, di istanze di accesso rivolte ad alcuni determinati enti (-OMISSIS-) per conto dei quali -OMISSIS- avrebbe prestato o avrebbe potuto prestare i propri servizi.

2. L’esponente proponeva opposizione al -OMISSIS- e, in data 12 agosto 2023, inviava una duplice istanza di accesso a -OMISSIS- (d’ora innanzi, per brevità, solo -OMISSIS-), che si sarebbe avvalsa in passato di -OMISSIS-, al fine di acquisire documenti e prove -OMISSIS- indispensabili alla difesa in giudizio – oltreché necessari per dimostrare -OMISSIS- –, e, in ogni caso, per ottenere contezza della data in cui la -OMISSIS- sarebbe stata portata a conoscenza della stessa -OMISSIS- (evidentemente notiziata dagli enti destinatari delle istanze di accesso), con lo scopo di dimostrare l’intempestività della querela da essa proposta.

In particolare, in entrambe le richieste di accesso, il sig. -OMISSIS- ricordava di avere già inoltrato, “ in un periodo circoscritto temporalmente tra le seguenti date (9.3.2020 e 6.4.2020) […] una istanza di accesso agli atti ex lege 241 /90, ricevendo probabilmente ‘riscontro’. Il tutto tramite posta elettronica certificata. Purtroppo la precedente istanza e l'eventuale Vostra risposta e/o le successive ulteriori comunicazioni scaturite a seguito dell’originaria istanza di accesso agli atti, (collocabile nel periodo temporale dal 9/4/2020 a massimo settembre 2020), è andata incolpevolmente smarrita e/o comunque smarrita per causa giustificabile ”.

Nel dettaglio, la prima istanza aveva ad oggetto la seguente documentazione: “ 1) Copia della comunicazione/i, e/o notifica al controinteressato o affine inoltrata dal Vostro Ente alla -OMISSIS- srl, e con cui la medesima società è stata informata della istanza del dottor -OMISSIS--OMISSIS- presentata tra marzo/settembre 2020, per tramite della pec -OMISSIS-, quindi con minimi oneri a Vostro carico per il reperimento;
il tutto per desumere la data certa con cui -OMISSIS- è stata notiziata della istanza di accesso agli atti di -OMISSIS-;
2) Copia del bando di gara o del contratto affidato a -OMISSIS- o in corso, nel periodo aprile 2020 ad oggi;
3) i nominativi dei ‘rilevatori’ comunicati da -OMISSIS- ”.

Con la seconda istanza venivano invece specificamente richiesti i seguenti atti: “ 1) copia della precedente istanza inoltrata nel periodo temporale dal 9 marzo 2020 e al 30 settembre 2020 dal sig. -OMISSIS- -OMISSIS-;
2) copia di eventuale materiale e/o riscontro inoltrato all'indirizzo di posta mittente del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, a seguito e in riscontro alla precedente istanza di accesso agli atti inviata nei mesi di marzo e settembre 2020 ”.

-OMISSIS- – con nota prot. n. 593/2023 del 29 agosto 2023, trasmessa a mezzo PEC al sig. -OMISSIS- – respingeva entrambe le istanze di accesso.

3. Successivamente il sig. -OMISSIS- agiva avanti questo Tribunale per ottenere l’annullamento del suddetto provvedimento di diniego e, per l’effetto, l’ostensione della documentazione richiesta.

Il gravame si compone di due motivi:

I) “ Illegittimità per violazione di legge in particolare dell’articolo 24 legge 241/90, comma 7;
il cosiddetto accesso difensivo ‘a documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici’. ([…] la PA nel violare l’articolo di legge, negando l’accesso agli atti in casi non consentiti, è pure incorsa in ‘eccesso di potere’ con una motivazione inconsistente e illegittima volta a negare il legittimo diritto di accesso al ricorrente ”.

II) “ Eccesso di potere quale vizio dell’atto amministrativo autonomo e consistente nella ‘motivazione illegittima e inconsistente’ volta a negare il diritto di accesso ”.

4. In vista della camera di consiglio del 13 dicembre 2023, si costituiva in giudizio -OMISSIS- chiedendo il rigetto del ricorso in quanto inammissibile e comunque infondato.

4.1. La causa veniva quindi chiamata alla suddetta udienza camerale, ove – dopo un’ampia discussione in cui le parti confermavano sostanzialmente le circostanze sopra riferite – la causa veniva infine trattenuta in decisione.

5. I due motivi di ricorso – che possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione – sono infondati.

È necessario innanzitutto precisare che in entrambe le istanze di accesso del 12 agosto 2023, il ricorrente ha espressamente chiesto l’ostensione dei documenti “ ai sensi dell’art. 22 della legge 241/90 e successive modificazioni ed integrazioni nonché ai sensi della LP PAT 30 novembre 1992 n. 23 (artt. 32 e seguenti)”, ai fini della difesa nel giudizio penale.

Pertanto in conformità all’indirizzo espresso dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen. 2 aprile 2020, n. 10), la fondatezza della pretesa del ricorrente deve essere valutata in relazione alla sussistenza dei presupposti del solo accesso documentale e in particolare dell’accesso difensivo, che richiede “ un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (cfr. art. 22, comma 1, lettera b) , della legge del 7 agosto 1990, n. 241).

Ebbene, sempre con riferimento ad entrambe le richieste di ostensione, è opportuno osservare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che “ l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata (dal lato attivo) da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata (sul piano degli oneri) da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la ‘necessità’ della conoscenza dell’atto o la sua ‘stretta indispensabilità’, nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari ” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, n. 19).

In ragione di ciò, in materia di accesso difensivo “ si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare ” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).

Dunque il riconoscimento dell’accesso difensivo – previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 – presuppone la sussistenza di due condizioni. Da un lato, la sussistenza del nesso di necessaria strumentalità tra l'accesso e la cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici;
dall’altro lato, la verifica della sussistenza di un interesse legittimante, dotato delle caratteristiche della immediatezza, della concretezza e dell'attualità.

Così parametrato il terreno sul quale è chiamato a muoversi il Collegio, è evidente che, nelle richieste di accesso sub iudice, vi sia – per richiamare proprio i principi espressi dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021– la “ mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive ”.

Con riguardo alla prima istanza e, in special modo, alla richiesta comunicazione dell’originario atto di accesso alla controinteressata da parte di -OMISSIS-, è opportuno sottolineare che nel ricorso sia precisato come il documento assumerebbe “ valore essenziale per stabilire con certezza il dies a quo dal quale far partire il computo dei termini per la -OMISSIS- (tre mesi dalla conoscenza del fatto illecito) ”.

Tale assunto, tuttavia, si pone in netta contraddizione con il-OMISSIS- -OMISSIS-à.

Pertanto, in presenza di un dubbio con riferimento a quest’ultimo elemento, vale a dire qualora emerga la possibilità che la ricorrenza del dies a quo per la -OMISSIS- sia diverso dalla data di -OMISSIS-

In sostanza, la prova del termine iniziale per la -OMISSIS- spetta -OMISSIS-, mentre la tempestività o meno della predetta condizione di procedibilità non costituisce una quaestio facti , come asserito dal ricorrente, bensì una tipica quaestio iuris : sicché la stessa dipenderà dalla normativa disciplinante il decorso del termine, con esiti diversi – come evidenziato dalla resistente – a seconda che si ritenga applicabile l’art. 124 cod. pen. oppure la normativa emergenziale di cui all’art. 221 del d.l. del 19 maggio 2020, n. 34, che ha sospeso il termine per la presentazione -OMISSIS-.

La mancanza del necessario collegamento tra i documenti richiesti e le esigenze difensive emerge anche in relazione ai bandi di gara e ai contratti affidati da -OMISSIS- a -OMISSIS- a decorrere dall’aprile 2020 fino al 12 agosto 2023, nonché alle liste dei collaboratori che la controinteressata avrebbe comunicato alla stazione appaltante.

Sul punto, deve ricordarsi che il -OMISSIS- opposto dal sig. -OMISSIS- si radichi sulle supposte -OMISSIS- che il medesimo avrebbe reso nei confronti di -OMISSIS- nell’ambito delle istanze di accesso inviate a molteplici amministrazioni tra il 9 marzo 2020 e il 6 aprile 2020.

Nella prospettazione del ricorrente, i documenti richiesti sarebbero necessari per dimostrare “ che le affermazioni contenute nelle istanze di accesso agli atti del 2020 erano ‘veritiere’ e che furono divulgate legittimamente ‘per scopi difensivi’ e non per ‘cagionare danno e quindi per scopi emulativi’ nei confronti della -OMISSIS- ”: in specie, tali atti permetterebbero di acclarare la veridicità dell’asserito mancato rispetto, da parte di -OMISSIS-, delle disposizioni normative poste a tutela dei lavoratori.

È evidente che per adempiere a questa funzione, i bandi e i contratti dovrebbero essere precedenti rispetto all’inoltro delle plurime istanze di accesso -OMISSIS- di -OMISSIS-. Per converso l’istanza del 12 agosto 2023, oggetto del presente giudizio, fa riferimento al periodo successivo al fatto -OMISSIS-: sicché – anche nell’ipotesi in cui -OMISSIS- detenesse i bandi, i contratti nonché le liste dei collaboratori di cui si sarebbe avvalsa -OMISSIS- relativi al periodo dall’aprile 2020 in poi – comunque sugli stessi mai potrebbe fondarsi l’ exceptio veritatis posta dal sig. -OMISSIS- a giustificazione della propria istanza, la quale non può che riferirsi ai medesimi fatti per come temporalmente delimitati nel capo di imputazione.

Sotto altro profilo, risulta irrilevante la conoscenza del contenuto dei bandi e dei contratti di appalto sottoscritti tra la società pubblica e -OMISSIS-, nonché delle liste dei rilevatori, al fine – espresso dal sig. -OMISSIS- nella propria istanza di accesso – di “ valutare la condotta tenuta dalla ditta -OMISSIS- (-OMISSIS-) rispetto alle finalità pubbliche perseguite dall’ente appaltante ”. Dagli atti richiesti, infatti, non è in alcun modo evincibile quale sia stata la condotta tenuta da un partecipante ad una gara e, successivamente, dal contraente rispetto alle finalità pubbliche perseguite dalla stazione appaltante: trattasi di valutazioni, queste, che concernono semmai il momento esecutivo del contratto.

D’altra parte, oltre alla mancanza del nesso di strumentalità necessaria, risulta financo carente l’interesse legittimante in capo al sig. -OMISSIS-, in specie sotto il profilo della immediatezza del collegamento tra i documenti richiesti e la posizione giuridica da tutelare: ciò in quanto l’esponente non ha mai svolto l’attività di c.d. costumer satisfaction in relazione ai servizi prestati da -OMISSIS-.

Da ultimo, con particolare riguardo alla seconda istanza di accesso, è necessario rilevare che essa risulti inficiata – oltre che da tutti i profili già sopra evidenziati – da una insanabile genericità e imprecisione in relazione al suo oggetto.

A tal proposito, la consolidata giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’istanza di accesso “ può avere ad oggetto solamente la documentazione già formata ed in possesso dell'amministrazione, peraltro da indicarsi in modo sufficientemente circoscritto, né può riguardare dati ed informazioni generiche riguardanti un complesso non individuato di atti di cui non si conosce neppure con certezza la consistenza, il contenuto e finanche l'effettiva sussistenza, dato che in tale ipotesi l'istanza assume un sostanziale carattere di natura meramente esplorativa ” (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7764).

Alla luce di queste coordinate interpretative, il carattere meramente esplorativo dell’istanza di ostensione – che la rende inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990 – emerge con evidenza dal fatto che quest’ultima concerne documenti di cui lo stesso istante dubita siano mai venuti ad esistenza.

Ad ogni modo, la medesima richiesta di accesso risulta financo carente del necessario nesso di strumentalità necessaria con la situazione giuridica da tutelare.

Giova ricordare che la richiesta è motivata sul fatto che “ le istanze di accesso agli atti -OMISSIS-, come pure le relative eventuali risposte da parte delle amministrazioni stesse;
detto materiale probatorio è indispensabile al sig. -OMISSIS- per approntare la propria difesa nel giudizio immediato richiesto, con la opposizione al -OMISSIS- ”.

Tuttavia, come già anticipato, detta motivazione contrasta frontalmente con il -OMISSIS- del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-.

6. Per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto.

7. Le spese di lite devono essere compensate, tenuto conto della particolarità della vicenda esaminata.