N. 02074/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00970/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 970 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Exact Learning Solution spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. E D C, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Isidoro del Lungo 1;

contro

Regione Toscana, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti L B e L C, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

nei confronti di

Italdata spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le società Elea spa, Almaviva spa e Linfa srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso l’avv. Valentina Varano in Firenze, borgo Pinti 80;

per l'annullamento

- del decreto n. 2259 del 08 giugno 2012 del dirigente della direzione generale competitività del sistema regionale e sviluppo delle competenze della Regione Toscana avente ad oggetto l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Italdata della procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del sistema regionale di web learning;

- della comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 del t.u. 163/2006 inviata in data 22 giugno 2012 dalla Regione Toscana al RTI Exact Learning Solutions spa;

- della determina di aggiudicazione provvisoria adottata al termine della seduta di gara rep. 7657 raccolta n. 4063 del 13.03.2012;

- di tutti i verbali della commissione giudicatrice in seduta pubblica rep. 7631 raccolta n. 4019 del 09.01.2012, rep. 7633 raccolta n. 4024 del 16.01.2012 e rep. 7657 raccolta n. 4063 del 13.03.2012;

- di tutti i verbali della commissione giudicatrice in seduta riservata raccolta n. 4031 del 27.01.2012, n. 4034 del 02.02.2012, n. 4036 del 03.02.2012, n. 4042 del 13.02.2012, n. 4051 del 24.02.2012, n. 4055 del 01.03.2012, n. 4057 del 07.03.2012;

- del decreto n. 6079 del 27.12.2011 avente ad oggetto la nomina della commissione giudicatrice;

- dei verbali e provvedimenti ad oggi ignoti aventi ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Italdata, anche sotto il profilo del costo del personale;

- del verbale del responsabile del procedimento relativo alla presa d’atto della documentazione di cui all’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163/2006, nonché della certificazione della sussistenza in capo all’ati aggiudicataria dei requisiti di cui all’art. 38 del t.u. 163/2006 ed i requisiti di capacità tecnica ed economico (tutti ad oggi ignoti);

- della nota del 16.01.2012 del presidente della commissione giudicatrice ad oggi ignota avente ad oggetto la valutazione dell’ammissione alla gara del RTI Italdata;

- in subordine e per quanto occorrer possa nei limiti delle censure del ricorso del bando di gara, del disciplinare di gara), del capitolato descrittivo e prestazionale e relativi allegati, della scheda di rilevazione dei requisiti di capacità tecnico – professionale ed economica -finanziaria, della scheda di dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, della scheda da compilarsi a cura delle imprese consorziate, della scheda di dichiarazione sui segreti tecnici e commerciali, del dettaglio economico, della relazione tecnico – illustrativa, del calcolo della spesa per l’acquisizione del servizio , del prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l’acquisizione del servizio, dello schema di contratto, del modello di dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c), m-ter) del d.lgs. n. 163/2006 resa singolarmente da tutti i soggetti e del modello di dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del d.lgs. n. 163/2006 resa dal legale rappresentante per sé e per gli altri soggetti;

- del regolamento adottato dall’azienda sanitaria per lo svolgimento delle gare pubbliche ancorchè ignoto;

- in subordine e per quanto occorrer possa nei limiti delle censure del ricorso delle norme tecniche di funzionamento del sistema telematico di acquisto di regione toscana – giunta regionale – start gr approvate con decreto dirigenziale n. 4606/2006;

- degli atti di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario e di ogni altro atto propedeutico alla stipulazione del contratto e della sua eventuale sottoscrizione, ad oggi ignoti;

- di tutti gli atti e provvedimenti dell’amministrazione che hanno limitato il diritto di difesa del RTI Exact Learning Solutions;

- di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti, ancorché ignoti, nonché l’annullamento e/o decadenza e/o inefficacia del contratto, stipulato tra le parti, con riserva, nel caso di impossibilità nel subentro nel servizio, di chiedere tutela risarcitoria per i danni subiti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e di Italdata spa in proprio e quale mandataria del RTI con Elea spa, Almaviva spa e Linfa S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Italdata spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Exact Learning Solutions s.p.a., che agisce in proprio e quale mandataria del costituito RTI con le società Elea s.p.a., Almaviva s.p.a. e Linfa s.r.l., espone nell’atto introduttivo del giudizio di aver partecipato alla gara indetta da Regione Toscana per l’affidamento del servizio di gestione del sistema regionale di Web Learning, avente durata di trentasei mesi, per la quale era previsto lo svolgimento con modalità telematica. A tale procedura selettiva hanno preso parte (oltre al RTI ricorrente, gestore uscente del servizio) l’ATI capeggiata da Italdata s.p.a. e l’ATI avente come capogruppo la Engineering Ingegneria Informatica. La gara si è conclusa con l’aggiudicazione a favore del raggruppamento guidato da Italdata.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente impugna il decreto regionale n. 2259 del giorno 8 giugno 2012, contenente l’aggiudicazione definitiva con previsione di esecuzione anticipata del servizio, in uno con gli atti tutti della procedura, e formula nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

1 – “Violazione dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici per omessa dichiarazione ed indicazione del direttore tecnico e dei procuratori speciali che hanno la rappresentanza della società mandante Almaviva – Violazione della lex specialis di gara – Eccesso di potere per carenza istruttoria – Violazione dell’art. 97 Cost. sul buon andamento e la imparzialità della p.a. – Mendacità della dichiarazione di gara della società mandante Almaviva nella parte in cui nella propria domanda di partecipazione la stessa non ha dichiarato di non avere direttori cessati nell’ultimo anno”. Parte ricorrente ritiene che il RTI aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché la mandante Almaviva ha omesso nella domanda di partecipazione il rilascio delle dichiarazioni di moralità con riferimento al direttore generale A A, al direttore generale P C (ed ha anzi dichiarato che non sussistevano soggetti appartenenti alla compagine societaria cessati nell’anno mentre in tale condizione si trovava appunto il C), oltre che ad un pluralità di procuratosi speciali;

2 – “Violazione dell’art. 48 del TU 163/06 – Violazione del punto 6 del Disciplinare di gara nella parte in cui richiama il termine di cui all’art. 48 del TU 163/06 – Eccesso di potere per carenza istruttoria – Violazione dell’art. 97 Cost.”. Il RTI aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara per non aver rispettato il termine perentorio di 10 giorni per la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, termine che è da ritenere perentorio;

3 – “Violazione della lex specialis di gara ed in particolare del <punto C.1 dettaglio economico>
del Disciplinare di gara che a pena di esclusione prevede le modalità di compilazione ed in specie l’indicazione tassativa al punto 4 del costo del lavoro complessivo”. Il RTI ha omesso di indicare il costo complessivo del personale, che andava indicato a pena di esclusione;

4 – “Violazione della lex specialis di gara ed in particolare del <punto C.1 dettaglio economico>
del Disciplinare di gara che a pena di esclusione prevede le modalità di compilazione ed in specie l’indicazione tassativa al punto 6 del costo del lavoro relativo ad ogni impiegato per l’espletamento del servizio con espressa indicazione del tempo di impiego in termini di giorni ed ore”, mancando anche i questo caso indicazioni previste a pena di esclusione;

5 – “Annullamento della gara per omessa indicazione nei verbali delle modalità di conservazione delle offerte tecniche e delle modalità di garanzia dell’accesso riservato alle informazioni – Violazione del principio di segretezza delle offerte e concentrazione del procedimento di gara”, cautele che occorrevano nonostante la gara telematica e ciò anche in forza della lunga durata delle operazioni.

La società ricorrente conclude quindi per l’annullamento degli atti gravati e il risarcimento del danno, da