TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2023-02-21, n. 202300040

Pubblicato il 21/02/2023

N. 00040/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00251/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2022, proposto da
S s.p.a. e S Technische Gase GmbH, entrambe in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato prof. G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, n. 23;

contro

ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona della Direttrice e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dalle avvocate A R, P P, E R e A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

Azienda sanitaria dell’Alto Adige, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio ex lege presso la sede dell’Avvocatura distrettuale in Trento, largo Porta Nuova, n. 9;

nei confronti

Provincia autonoma di Bolzano e Air Liquide Sanità Service s.p.a., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- del decreto n. 37 del 10.10.2022 a firma della Direttrice e del Direttore D’Area, emesso da ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Provincia autonoma di Bolzano e notificato a S s.p.a. - S Technische Gase GmbH in data 11.10.2022 a mezzo PEC, avente ad oggetto “ presa d’atto rinuncia alla sottoscrizione del contratto dell’aggiudicataria dell’appalto per la gara AOV/SUA-SF 066/2017 „ Fornitura di gas medicali e gestione e manutenzione degli afferenti impianti presso l’Azienda Sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano per il periodo 2017-2022 ” e scorrimento in graduatoria alla seconda classificata Air Liquide Sanità Service S.p.A. ”;

- quale atto presupposto: della nota di ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Provincia autonoma di Bolzano del 2.8.2022, rubricata “ Comunicazione del provvedimento di rigetto dell’istanza protocollo n. 46174 del 15/07/2022 avente ad oggetto “Gara AOV/SUA-SF 066/2017 convenzione quadro per la fornitura di gas medicali, gestione e manutenzione degli afferenti impianti per l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano CIG 7240027349 richiesta di scioglimento da ogni vincolo di gara ”;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, consequenziale o comunque connesso, nonché

per l’accertamento e la dichiarazione

del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria,

e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di seguito Acp, e dell’Azienda sanitaria dell’Alto Adige, di seguito Azienda sanitaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il consigliere S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

( Salva diversa specificazione, i documenti citati nella presente sentenza sono quelli prodotti in giudizio dall’Agenzia resistente ).

1. Con il ricorso all’esame le società S s.p.a. e S Technische Gase GmbH impugnano il decreto dd. 10.10.2022, n. 37 (doc. 1). Con questo provvedimento la Direttrice dell’Acp resistente ha preso atto della rinuncia alla sottoscrizione del contratto dell’aggiudicataria dell’appalto AOV/SUA-SF 066/2017 per la gara “ Fornitura di gas medicali, gestione e manutenzione degli afferenti impianti per l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano per il periodo 2017-2022 ” e attuato lo scorrimento in graduatoria alla seconda classificata Air Liquide Sanità Service s.p.a., di seguito Air Liquide. È altresì impugnata la comunicazione dell’Acp del 2.8.2022 (doc. 2) di rigetto dell’istanza dd. 15.7.2022 (doc. 23) con cui l’ATI S s.p.a. e S Technische Gase GmbH, di seguito S, chiedeva lo scioglimento da ogni vincolo di gara.

2. Merita ricostruire in sintesi i fatti, così come desumibili dalla documentazione in atti.

3. In data 20.10.2017, l’Acp, indiceva, per conto dell’Azienda sanitaria, una procedura aperta per l’aggiudicazione della convenzione-quadro relativa alla fornitura di gas medicali (doc. 3, 4 e 5) per un importo a base d’asta di euro 10.298.816,37, oltre euro 11.400,00 per oneri di sicurezza.

4. S presentava l’offerta economica di euro 3.791.637,81, classificandosi al primo posto. In seguito veniva esclusa dalla gara in ragione della ritenuta anomalia della propria offerta, formulata con un ribasso del 63,18%.

5. L’esclusione veniva impugnata innanzi a questo TRGA, che accoglieva il ricorso con sentenza 3 dicembre 2019, n. 292.

6. All’esito della riammissione e della riedizione delle operazioni valutative, la gara veniva aggiudicata nuovamente a S con provvedimento (cfr. decreto dd. 27.5.2020, n. 23 - doc. 7) impugnato dalla concorrente seconda classificata, Air Liquide, con ricorso accolto da questo Tribunale, ai soli fini del riesame, con sentenza 11 novembre 2020, n. 272.

7. L’ulteriore segmento valutativo si concludeva nuovamente con l’aggiudicazione in favore di S (cfr. decreto dd. 21.5.2021, n. 18 - doc. 9) che Air Liquide impugnava con ricorso respinto dall’adito TRGA con sentenza 4 novembre 2021, n. 309, appellata dall’Air Liquide dinnanzi al Consiglio di Stato che, con sentenza 11 luglio 2022, n. 5805, rigettava il ricorso in appello.

8. Nelle more di questo terzo giudizio si procedeva ai controlli sul possesso dei requisiti generali e speciali (doc. 14 - 22).

9. Con nota dd. 15.7.2022 (doc. 23) S chiedeva all’Acp, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, a fronte del lungo lasso di tempo intercorso tra la redazione dell’offerta iniziale e il momento attuale con avvenimenti importanti, quale la pandemia da Covid-19, la guerra Russia/Ucraina e l’impennata incontrollabile dei costi delle materie prime, quali l’energia elettrica e i carburanti, lo scioglimento da ogni vincolo in riferimento alla gara de qua . S rilevava che l’aggiudicazione “ disposta con deliberazione n. 18 del 21.05.2021 è stata effettuata ad offerta - e cauzione provvisoria di gara - già ampiamente scadute e, quindi, non più in alcun modo vincolante ”. S evidenziava che l’offerta era del 23.2.2018 ed era stata prorogata una sola volta per soli 240 giorni per l’offerta in data 21.9.2018 (doc. 6) e per la cauzione provvisoria di gara in data 28.9.2018.

10. L’Acp con comunicazione dd. 2.8.2022 (doc. 2) respingeva l’istanza predetta con ampia motivazione, così sintetizzabile,

- denunciava la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 cod. civ, che di per sé legittima la revoca dell’aggiudicazione, l’incameramento della cauzione, oltre alla segnalazione ad Anac, per aver S sino al 15.7.2022 manifestato l’interesse alla conferma dell’offerta;

- contestava l’insorgere di eventi imprevisti e imprevedibili, stante i giustificativi presentati da S relativi agli anni 2019-2021;

- declinava l’applicabilità dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, non essendosi ancora esaurita la verifica del possesso dei requisiti, sicché l’aggiudicazione non è divenuta efficace;

- escludeva che l’offerta e la cauzione provvisoria fossero scadute, opponendo alla pretesa scadenza della cauzione la perdurante validità della stessa per effetto della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ.;

- indicava che contro il relativo provvedimento è ammesso ricorso al Tar competente entro il termine di 30 giorni dalla notificazione;

- chiedeva a S il completamento dei documenti ai fini del controllo dei requisiti certificati in sede di partecipazione alla gara.

11. In seguito il RUP dell’Azienda sanitaria con nota dd. 23.9.2022 (doc. 25) invitava l’Acp a voler “ assumere i provvedimenti ritenuti più opportuni … per la risoluzione della questione, tenuto conto del fatto che la ditta aggiudicataria ha dichiarato più volte di rinunciare all’aggiudicazione della gara e che al momento l’Azienda sanitaria … sta tamponando la situazione con un ulteriore proroga tecnica ”. Aggiungeva “ che i tempi necessari a bandire una nuova gara a seguito di annullamento di quella già conclusa sarebbero molto lunghi e ciò sarebbe sicuramente troppo oneroso per Azienda Sanitaria ”. Infine chiedeva “ di verificare la possibilità di scorrere la graduatoria di gara, avvisando di ciò l’Autorità Nazionale anticorruzione, con incameramento della cauzione versata da S e richiesta a quest’ultima di risarcimento dei danni subiti e subendi dall’Azienda a causa della sua rinuncia all’aggiudicazione ”.

12. L’Acp adottava, in seguito, l’impugnato decreto di revoca dell’aggiudicazione con scorrimento della graduatoria dd. 10.10.2022 (doc. 1), disponendo, dopo ampia ricostruzione dei fatti, testualmente

“ - di prendere atto della rinuncia espressa all’aggiudicazione e alla stipula del contratto per la fornitura in oggetto presentata da RTI SOL S.p.a. - SOL Technische Gase GmbH;

- di revocare conseguentemente e per le ragioni di cui in narrativa, l’aggiudicazione in favore di RTI SOL S.p.a. - SOL Technische Gase GmbH. Inoltre, la stazione appaltante procederà alla segnalazione all’ANAC ed alle ulteriori eventuali Autorità competenti nonché all’incameramento della garanzia provvisoria ovvero dell’importo dovuto ai sensi dell’art. 27, comma 3 l.p. 16/2015, salvo il risarcimento del maggior danno;

- di procedere allo scorrimento della graduatoria, ed alla conseguente aggiudicazione in favore dell’operatore economico Air Liquide Sanità Service S.p.A. secondo in graduatoria .”

13. Il difensore delle ricorrenti con lettera dd. 13.10.2022 (doc. 26) presentava istanza di autoannullamento del decreto n. 37 “ nella parte in cui dispone a carico di SOL la segnalazione ad ANAC ed ulteriore eventuali Autorità competenti e l’incameramento della cauzione provvisoria ”.

14. L’Acp con nota dd. 21.10.2022 (doc. 27) rendeva noto che “ l’escussione della polizza e trasmissione ad Anac ed azione art. 27 L.P. sono state solo anticipate da ACP quale intenzione di procedervi (la S.A. procederà ....) cui seguirà provvedimento ad hoc”. Non rappresentando il decreto n. 37 del 2022, secondo l’Acp, un provvedimento definitivo in tal senso, non poteva dare corso alla richiesta di annullamento in autotutela sul punto.

15. Contro il decreto di revoca e la presupposta comunicazione dd.