Pubblicato il 17/05/2017

N. 00790/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00459/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 459 del 2017, proposto da:
Vascellero V Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L P in Catanzaro, via B. Citriniti N. 5;

contro

Comune di Cariati, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Vittorio Veneto N. 48;

per l'annullamento

del permesso di costruire n. 11/2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cariati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2017 la dott.ssa G A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, società proprietaria e gestore del villaggio vacanze Vascellero a Cariati Marina, ha esposto che, a seguito di avvio del procedimento, il Comune intimato annullava in autotutela sette distinti provvedimenti (Determinazioni Dirigenziali a firma dell’Ing. Adolfo Benvenuto dalla n. 11 alla n.17 del gennaio 2017) di sette titoli edilizi della ditta Vascellano V s.r.l.

Con l’odierno ricorso ha, quindi, impugnato una delle citate sette Determinazioni, adducendo plurimi motivi.

2. L’amministrazione comunale si è costituita in data 8 maggio 2016 per resistere al gravame, chiedendo, altresì, la riunione con il ricorso n.1135 del 2016, con cui sarebbero stati impugnati atti presupposti e connessi.

2.1. In vista della camera di consiglio parte ricorrente ha prodotto memoria.

3. Alla camera di consiglio del 16 maggio 2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso, previo avviso alle parti ex art.60 del cod. proc. amm., è stato posto in decisione.

4. Il Collegio ritiene che non sia necessario procedere alla riunione con il ricorso n.1135 del 2016, non costituendo l’affrancazione, annullata con la deliberazione impugnata in quel giudizio, presupposto dell’atto annullato con il provvedimento qui impugnato ed essendo, comunque, il ricorso fondato per le ragioni che seguono.

4.1. Va premesso che il provvedimento impugnato si fonda sulle seguenti motivazioni:

a) il Permesso di Costruire n°11 del 05.11.2015 non è conforme alla strumentazione urbanistiche vigente;

b) sussistono comunque motivazioni sostanziali, per procedere all'annullamento del Permesso di costruire in questione e in particolare:

b1) alla data del rilascio del Permesso di Costruire il terreno risulta avente destinazione urbanistica "C4";
alla data del rilascio dello stesso, vigeva quanto prescritto dall' art. 65 dalla Legge Regionale 19/2002, secondo cui le ZTO "C" e "D" sono equiparate a "Zone Agricole" e pertanto assoggettate alla normativa che regolamenta tali aree;

b2) esiste una completa difformità tra gli elaborati progettuali depositati presso l'Ufficio del Servizio Tecnico Regionale Vigilanza e Controllo OO.PP. Norme Sismiche di Cosenza (ex Genio Civile) e quello effettivamente realizzato;
nella ricostruzione del fabbricato non sono state rispettate le distanze degli edifici esistenti per come previsto dalla normativa sismica ed urbanistica e l'intervento è stato realizzato senza alcun deposito preventivo degli elaborati presso l'Ufficio del Servizio Tecnico Regionale Vigilanza e Controllo 00.PP, Norme Sismiche di Cosenza (ex Genio Civile);

c) sussiste l'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica nonché al ripristino dello stato dei luoghi e l'interesse pubblico concreto e attuale all'annullamento dell'atto.

Parte ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento impugnato controdeducendo:

I. a) sulla presunta non conformità alla strumentazione urbanistica vigente: il rilievo sarebbe generico e immotivato;

b1) sulla presunta violazione della disciplina delle Zone C4 e di quelle agricole: il rilievo sarebbe infondato;
l’amministrazione non chiarirebbe come e perché l’intervento contrasterebbe con la disciplina delle zone C4;
la ricorrente avrebbe chiarito la questione in sede di Osservazioni e Controdeduzioni a firma del Tecnico ing. Lavia, inoltrate all’esito della ricordata Comunicazione di Avvio del Procedimento, specificando che “ Con riferimento a quanto contestato si fa rilevare che l’area di intervento non deve essere considerata area di espansione, in quanto essa è totalmente urbanizzata e da sempre interessata da interventi edilizi “diretti” (già a partire dal 1997 ad esempio C.E. n. 26 del 18/04/1997). Pertanto deve valere quanto ribadito anche dalla L.R. 28/2016 all'art.16, ovvero in tali aree continua a valere lo strumento urbanistico in quanto annoverabili tra le aree da sempre interessate da interventi edilizi in attuazione diretta. ”;
a tali osservazioni l’amministrazione non avrebbe controdedotto;

b2) sulla presunta difformità tra gli elaborati progettuali depositati presso l'Ufficio del Servizio Tecnico Regionale Vigilanza e Controllo OO.PP. Norme Sismiche di Cosenza (ex Genio Civile) e quello effettivamente realizzato: il rilievo non atterrebbe ad un requisito di legittimità del Permesso di costruire;
in particolare si tratterebbe di circostanze che non potrebbero costituire vizio originario di legittimità del Permesso di costruire, con conseguente annullamento dello stesso, ma al più potrebbero legittimare interventi sanzionatori o demolitori in repressione di eventuali abusi edilizi;
non sarebbero state controdedotte, al riguardo, le Osservazioni e Controdeduzioni a firma del Tecnico ing. Lavia, con le quali si è precisato che: “ Con riferimento a quanto contestato si fa rilevare che la pratica essendo stata ritirata e ripresentata, la copia depositata in Comune è conforme al progetto depositato all'Ufficio del Servizio Tecnico Regionale Vigilanza e Controllo 00.PP. Norme Sismiche di Cosenza in data 21/03/2016 prot.CS-2016-00293 ID pratica 47290. Quanto contestato è sicuramente attribuibile alla confusione creata dal fatto che il progetto è stato presentato e ritirato e poi ripresentato. ”

II. Difetto di istruttoria e di motivazione;
violazione dell’art3. L. 241/90 – Violazione art.21 nonies legge n.241/90;

III. Violazione art.21 nonies L.n.241/90. Violazione dei principi generali in materia di autotutela e particolari relativi all’annullamento dei permessi di costruire. Insussistenza interesse pubblico concreto ed attuale. Decorso del tempo ragionevole. Difetto di motivazione. Motivazione apparente. Travisamento e falsità dei presupposto;

IV. Violazione dell’art.38 t.u. edilizia e dei principi in materia di annullamento della concessione edilizia;

V. Sviamento dal pubblico interesse. Violazione dei canoni di imparzialità correttezza e non discriminazione della p.a.

4.2. L’amministrazione, costituitasi, ha prodotto una relazione del 28 aprile 2017 a sostegno della legittimità dell’operato della pubblica amministrazione, facendo riferimento, inoltre, a un sopralluogo del 28 febbraio 2017.

4.3. Alla luce delle contestazioni mosse da parte ricorrente in sede giurisdizionale, il ricorso va accolto per carenza di istruttoria da parte del Comune, per carenza di motivazione e per mancato puntuale riscontro alle osservazioni rese dal ricorrente a seguito di avvio del procedimento, con assorbimento delle ulteriori doglianze.

In particolare osserva il Collegio che:

- il provvedimento di annullamento in autotutela è motivato in modo insufficiente ed evidenzia quel difetto di istruttoria contestato da parte ricorrente;
la relazione prodotta dall’amministrazione resistente in giudizio (del 28 aprile 2017 ed il sopralluogo “da ultimo” effettuato (del 28 febbraio 2017) sono successivi allo stesso provvedimento e non possono costituirne motivazione postuma;
peraltro alcune delle argomentazioni contenute nella detta relazione sono ulteriori rispetto a quelle di cui alla comunicazione di avvio del procedimento;

- non risulta nel provvedimento impugnato una confutazione delle osservazioni presentate da parte ricorrente, né comunque sussiste una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, anche in considerazione delle controdeduzioni formulate;
né detta motivazione può essere fornita con memorie difensive prodotte in udienza o con relazioni e/o sopralluoghi successivi al provvedimento impugnato;

- le difformità tra gli elaborati progettuali e quello effettivamente realizzato, in disparte le osservazioni prodotte dal tecnico di parte a seguito della comunicazione di avvio del procedimento (a cui non è stato dato riscontro), non avrebbero potuto costituire un vizio di legittimità dell’atto, ma semmai legittimare interventi sanzionatori o demolitori, nella sussistenza dei presupposti;

- non risultano adeguatamente esposte le ragioni di pubblico interesse, specifico e concreto, a fondamento dell’annullamento, non essendo sufficiente in caso di annullamento di un permesso di costruire il generico “… interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica nonché al ripristino dello stato dei luoghi ”;
né ancora risulta una motivata ponderazione degli interessi coinvolti.

4.2. Conclusivamente, il ricorso va accolto per le superiori ragioni, con salvezza degli ulteriori e meglio motivati atti che l’amministrazione riterrà di adottare a seguito di una più approfondita istruttoria.

5. Le spese, tuttavia, in considerazione della peculiarità della controversia, possono essere, in via d’eccezione, compensate tra le parti.