Pubblicato il 06/02/2018

N. 00107/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00320/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 320 del 2017, proposto da:
- Istituto di Vigilanza “La Ronda del Materano”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. F C, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a ) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;

contro

- Acquedotto Lucano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. C G R, con domicilio eletto in Potenza, alla via Grippo n. 1;

nei confronti di

- Istituto di Vigilanza l’Aquila soc. coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Violetto, da intendersi domiciliato, ai sensi dell’art. 25, n. 1, lett. a ) cod. proc. amm., presso la segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione dirigenziale n. 149/2017/D.APP. in data 26.05.2017 di Acquedotto Lucano s.p.a.;

- della deliberazione n. 55 del 15 maggio 2017;

- della nota 22916 del 1.6.017 ad oggetto ”comunicazione avvenuta aggiudicazione efficace”;

- dei verbali n. 1 del 14 luglio 2016 e n. 2 del 3 maggio 2017, nonché di quelli relativi alla verifica di congruità (n. 1 del 22 settembre 2016, n. 2 del 24 marzo e n. 3 del 6 aprile 2017) e dell'attività ivi espletata e resa;

- della graduatoria di gara, di ogni provvedimento di proposta, di aggiudicazione anche provvisoria e dei controlli in ordine al possesso dei prescritti requisiti di partecipazione;

- di ogni atto presupposto, conseguente, preliminare, conseguenziale, esecutivo, consultivo;

- nonché, ove occorra e nei limiti dell'interesse, per la declaratoria di inefficacia di convenzione eventualmente stipulata e/o a stipularsi tra A.L. s.p.a. e la controinteressata anche in ragione della richiesta di subentro che sin d'ora si propone e si chiede disporre;

- per l'ordine alla resistente A.L. s.p.a di aggiudicare l'appalto in favore della ricorrente e la conseguente stipula del contratto, ovvero per la declaratoria del diritto della ricorrente al subentro nel contratto, quale risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto con la controinteressata, se sottoscritto;

- in via gradata, previa dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Lucano e dell’Istituto di vigilanza l'Aquila;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2017, il Referendario B N;

Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto ritualmente notificato, depositato in data 23 giugno 2017, l’Istituto di vigilanza “La Ronda del Materano” è insorto avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’esito dell’appalto pubblico per il servizio di vigilanza armata presso l’impianto di potabilizzazione di Masseria Cerulli in Montalbano Jonico.

1.1. In punto di fatto, parte deducente ha esposto quanto segue:

- Acquedotto Lucano, con determinazione del 24 giugno 2016, ha indotto la procedura negoziata di cui è questione;

- l’Istituto di vigilanza controinteressato ha offerto il miglior ribasso, seguito nella relativa graduatoria da parte ricorrente;

- l'offerta della controinteressata è stata ritenuta anormalmente bassa, sicché la commissione giudicatrice ha dato corso alla verifica di cui all’art. 97 d.lgs. 50 del 2016;

- il procedimento di verifica si è articolato in diverse fasi con richieste di chiarimenti in data 22 settembre 2016 e 24 marzo 2017;

- nella seduta del 6 Aprile 2017 l’offerta della controinteressata è stata ritenuta non anomala;

- infine, con la contestata determinazione del 26 maggio 2017, Acquedotto Lucano ha aggiudicato la procedura negoziata alla controinteressata.

1.2. In diritto, parte ricorrente ha dedotto per più motivi la violazione di legge e delle discipline di gara e l’eccesso di potere.

2. Tanto la stazione appaltante, quanto la società controinteressata, costituitisi in giudizio, hanno concluso per il rigetto del ricorso per sua infondatezza.

3. Alla camera di consiglio svoltasi il 6 luglio 2017, con ordinanza numero 90 del 2017, è stata fissata l’udienza di merito.

4. Alla pubblica udienza svoltasi il 6 dicembre 2017 i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e il ricorso è stato trattenuto in decisione

5. Il ricorso è infondato alla stregua della motivazione che segue.

5.1. Appare preliminarmente utile richiamare taluni approdi della giurisprudenza in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta.

5.1.1. In primo luogo, il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta è avulso da ogni formalismo, essendo improntato alla massima collaborazione tra l’Amministrazione appaltante e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio ed il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta, giacché esso non ha carattere sanzionatorio e non concerne la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile agli effetti di una corretta esecuzione dell’appalto, nell’ottica dell’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 30 aprile 2014, n. 4624;
C.d.S., sez. V, 8 aprile 2014, n.1667).

5.1.2. Il giudizio che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, come si è detto avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, costituisce espressione di un potere dell’amministrazione di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o viziate da travisamento del fatto (cfr. C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8148). Il sindacato del giudice amministrativo, per tale versante, tende ad accertare se l’attività dell’Amministrazione è stata connotata da un impiego delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, e se le valutazioni tecniche operate sono attendibili, mentre va esclusa la possibilità di un’integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute dall’Amministrazione, ciò comportando un’inammissibile violazione del principio di separazione dei poteri (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 31 marzo 2014, n. 886). In altri termini, come affermato anche da questo Tribunale, il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell'iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall'impresa nel sub procedimento di verifica dell’anomalia (cfr. T.A.R. Basilicata, 8 ottobre 2010 , n. 769).

5.1.3. E’ stato anche chiarito che il giudizio di non anomalia dell’offerta non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle operazioni ed alle risultanze dello specifico procedimento (C.d.S., sez. III, 10 aprile 2014, n. 1744;
id. 21 marzo 2012, n. 348).

5.2. Così delineati i tratti salienti del sindacato del giudice amministrativo in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, il Collegio procede alla disamina dei motivi del ricorso.

5.2.1. Si è in primo luogo dedotto che i costi di sicurezza aziendali non sarebbero stati adeguatamente giustificati in sede di verifica di anomalia dell’offerta. Inoltre, apparirebbe anomalo che gli oneri di sicurezza aziendale siano stati calcolati per un importo pari a quello individuato dalla stazione appaltante per gli oneri connessi a rischio da interferenze.

5.2.1.1. La tesi non persuade. In primo luogo, la mera coincidenza di tale importo con quello stimato dall’amministrazione aggiudicatrice, e non soggetto a ribasso, per gli oneri di sicurezza da interferenze, non può costituire, in tutta evidenza, una causa diretta di esclusione. Inoltre, ancorché non contemplati nell’ambito del quadro analitico dei “costi-ricavi” redatto dall’impresa aggiudicataria in sede di prime giustificazioni, gli oneri di sicurezza aziendali risultano comunque indicati in € 2.400,00 alla pagina 4 di tale documento. Ancora, ai fini dell'eventuale anomalia dell’offerta, potrebbe darsi luogo all’esclusione solamente ove il relativo costo determini l’esito negativo del giudizio di sostenibilità dell'offerta economica nel suo insieme. Ebbene, pure a voler sottrarre il valore di € 2.400,00 al margine di commessa determinato in € 26.455,77 residuerebbe comunque un utile di impresa adeguato. In altri termini, l’utile d’impresa risulta giustificato in misura tale da coprire anche il costo di € 2.400,00 indicato dell’aggiudicatario. Del resto, non è contestato che anche parte ricorrente abbia indicato il medesimo importo di € 2.400,00 a tale titolo, così da far presumere, logicamente, la sostanziale attendibilità di detto valore.

5.2.2. Col secondo motivo si è lamentato che lo scostamento del costo del personale indicato dalla ditta aggiudicataria rispetto a quello previsto delle tabelle ministeriali non sarebbe stato adeguatamente motivato, in quanto le giustificazioni fornite dall’impresa aggiudicataria sarebbero mutate nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia. In particolare, a seguito della richiesta di chiarimenti formulata dalla commissione tecnica, si sarebbe appuntata l’attenzione sugli sgravi totali di cui godrebbero taluni dipendenti ai sensi della legge 407 del 1990. Successivamente tuttavia la aggiudicataria avrebbe reso ulteriori chiarimenti imperniati sugli sgravi contributivi di cui alle leggi 190 del 2014 e 280 del 2015.

5.2.1. L’argomento, a giudizio del Collegio, è irrilevante posto che ciò che conta è che l’impresa affidataria sia riuscita, all'esito dell’articolato procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, a giustificare i costi ivi contemplati. Invero, non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. Tale conclusione è del resto coerente con le finalità del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che si svolge nel contraddittorio dell’operatore economico al fine, appunto, di concretamente verificare l’adeguatezza e plausibilità dell’offerta, alla luce delle richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633). In altri termini, secondo un’ampia giurisprudenza nel subprocedimento di verifica dell’anomalia l’impresa aggiudicataria può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tale da pervenire ad un aliud pro alio rispetto a quanto inizialmente offerto (Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).

5.2.2. Secondo l’impresa ricorrente, poi, lo scostamento del costo del personale indicato dalla ditta aggiudicataria rispetto alla tabella ministeriale del 2016 non sarebbe giustificato, in quanto risulterebbe provata l’applicabilità degli sgravi di cui alla legge 278 del 2015 soltanto per due dipendenti, mentre per gli altri il beneficio sarebbe stato concesso soltanto successivamente alla presentazione dell’offerta.

5.2.2.1. In senso contrario, va osservato che, come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante nei propri scritti difensivi, in sede di formulazione dell’offerta l’aggiudicataria ha ben potuto contemplare tali sgravi, trattandosi di dare mera applicazione a una disciplina legislativa preesistente rispetto all’emanazione del bando, in relazione alla quale si è resa possibile una valutazione a monte della sussistenza e della maturazione delle condizioni di ammissibilità a tali benefici. Del resto, in sede di giustificazioni l’aggiudicataria ha esibito documentazione dalla quale emerge che tali sgravi risultano essere stati concessi anche all’ulteriore personale indicato.

5.2.3. Va disattesa anche l’ulteriore doglianza secondo cui le giustificazioni sarebbero inattendibili, in quanto riferite all’originario periodo temporale di durata dell’appalto, mentre in realtà vi sarebbe stata una protrazione del procedimento comparativo tale da far slittare l’avvio, e quindi la durata, dell’affidamento di oltre un anno, con conseguente mutamento dei costi, anche in relazione al venir meno della vigenza temporale dei ripetuti sgravi. Ritiene infatti sul punto il Collegio che sia corretto fornire le giustificazioni in ordine al lasso temporale considerato dalla legge, e in relazione al quale ciascun operatore economico ha effettivamente formulato la propria offerta. Appare evidente che le imprese non possano conoscere apriori quale sarà l’effettiva durata del procedimento di selezione, dovendo quantificare la propria offerta in relazione agli elementi disponibili al momento di formulazione dell’istanza di partecipazione. E’ dunque rispetto a tali condizioni che va valutata l’attendibilità dell’offerta, senza che possa essere addossato a ciascun candidato l’onere di tenere conto di variabili indipendenti dalla organizzazione d’impresa, quali appunto l’anomalo svolgimento del procedimento e l’avvio del servizio in epoca successiva rispetto a quella indicata dal bando. Peraltro, l’incremento dei costi derivanti dallo slittamento temporale dell’avvio del servizio è solo ipotetico, dovendosi nel caso tenere conto anche di eventuali disposizioni normative che sopravvengano e che possano determinare vantaggi ed economie per l’aggiudicataria.

5.2.4. Gli ulteriori costi indicati come anomali dall’impresa ricorrente in modo del tutto generico, risultano in realtà contemplati nelle giustificazioni e comunque non appaiono tali, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali innanzi richiamati, da determinare la complessiva inaffidabilità dell’offerta.

6. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso.

7. Sussistono giusti motivi in ragione delle peculiarità della questione per disporre integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.