TAR Brescia, sez. II, sentenza 2017-03-06, n. 201700313

Pubblicato il 06/03/2017

N. 00313/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01190/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1190 del 2016, proposto da:
Farmacia Galassi di Galassi Ferruccio e C. Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato S C R, domiciliato ex art. 25 cpa presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

contro

Comune di Remedello rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio eletto in Brescia, presso il suo studio, via Moretto, n. 31;

Regione Lombardia - Direzione Generale Sanita', non costituita in giudizio;

ATS Brescia, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della delibera n. 22/16 del 29/7/2016, di revisione della pianta organica, con istituzione di nuova sede farmaceutica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Remedello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2017 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio del Comune di Remedello (3425 abitanti all’1 gennaio 2016), collocata nella frazione di Remedello Sopra.

Essa lamenta l’illegittimità del provvedimento con cui il Comune ha deliberato l’istituzione di una nuova farmacia, nella frazione di Remedello Sotto, acquisendo il parere favorevole dell’ATS Brescia (che pure ha espresso perplessità sul rispetto delle distanze minime) e nonostante quello contrario dell’Ordine dei Farmacisti.

Tale atto sarebbe viziato per i seguenti motivi di diritto:

1. incompetenza del Consiglio comunale, laddove l’atto avrebbe dovuto essere adottato dalla Giunta comunale;

2. incompetenza del Comune, in quanto l’istituzione di una nuova farmacia, in applicazione del criterio topografico, spetterebbe ancor oggi alla Regione;

3. violazione della ratio dell’art. 104 del TULLS, il quale imporrebbe il rispetto di una distanza minima, che è difficilmente dimostrabile da parte del Comune nell’indeterminatezza del luogo fisico della collocazione della nuova farmacia;

4. violazione dei principi comunitari che garantiscono un’assistenza sanitaria adeguata alla necessità della popolazione: assistenza che i ricorrenti assicurerebbero già in modo adeguato, anche in considerazione della decrescita della popolazione residente nel Comune.

Il Comune ha articolato la propria difesa attraverso i seguenti punti:

a) competente all’adozione della pianta organica delle farmacie sarebbe il Consiglio comunale (trattandosi di atto pianificatorio), su proposta della Giunta comunale (da qualificarsi come atto preparatorio su cui debbono esprimere il proprio parere l’Azienda sanitaria e l’Ordine professionale). In ogni caso l’atto non potrebbe essere caducato, per l’operare dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in ragione del fatto che tutti i componenti della Giunta comunale sono anche consiglieri comunali e tutti hanno votato favorevolmente, con la conseguenza che la delibera di Giunta non avrebbe potuto avere un diverso contenuto;

b) la compentenza sarebbe stata correttamente esercitata dal Comune e non dalla Regione;

c) la distanza minima tra farmacie esistenti e quella di nuova istituzione verrebbe in rilievo solo nel momento dell’autorizzazione all’apertura e non in quello pianificatorio;

d) sussisterebbero le condizioni “topografiche e di viabilità” che rappresentano i presupposti per l’apertura di una nuova farmacia, in ragione del fatto che la frazione di Remedello Sotto è popolosa, caratterizzata dalla presenza di un elevato numero di over sessantacinquenni, totalmente autonoma dal punto di vista commerciale, separata da Remedello Sopra da una distanza di due chilometri, la cui percorrenza a piedi, ancorchè in presenza di una pista ciclabile, non potrebbe avvenire in sicurezza, ma, soprattutto sarebbe diseconomica e disagevole. Ne deriverebbe un’adeguata motivazione del provvedimento.

In vista della pubblica udienza, solo il Comune ha depositato una memoria riepilogativa delle difese già esplicate.

Alla pubblica udienza, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non può trovare positivo apprezzamento.

In primo luogo, l’operare nel nostro ordinamento del principio di conservazione degli atti amministrativi impedisce che possa avere qualsiasi effetto invalidante l’adozione della previsione di modifica della pianta organica da parte del Consiglio comunale, anziché della Giunta.

A tale proposito si può sin da subito evidenziare come trattasi pacificamente di un atto di natura pianificatoria, il che giustifica l’errore del Comune nell’individuazione dell’organo competente alla sua adozione, in quanto la norma che attribuisce, con specifico riferimento alla modifica della pianta organica delle farmacie, la competenza alla Giunta comunale (recentemente affermata anche dalla sentenza CGA n. 183/2016, con richiamo alla precedente giurisprudenza di cui alle sentenze Cons. Stato, sez. III, 12.2.2015, n. 749;
11.11.2014, n. 5542;
14.7.2014, n. 3681;
15.4.2014, n. 1828) ha, di fatto, natura derogatoria della regola generale che riconduce la pianificazione all’ambito di competenza del Consiglio comunale.

Ciò premesso, il già ricordato principio di conservazione imporrebbe, per esplicare la propria efficacia, l’adozione di un atto di ratifica che, però, nel caso di specie appare inutile e superfluo.

Come ben evidenziato dalla difesa comunale, alla deliberazione del Consiglio comunale hanno partecipato tutti i componenti della Giunta, in quanto anche consiglieri comunali e gli stessi hanno espresso voto favorevole, rendendo così del tutto superflua una esplicita deliberazione di Giunta che faccia proprio il provvedimento già adottato dal Consiglio comunale.

Né può condividersi la tesi secondo cui la competenza alla pianificazione delle nuove aperture di farmacie sarebbe da ricondursi alla competenza regionale.

L’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), l’art. 1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni, tra gli altri, i compiti di formazione e revisione della pianta organica della farmacie) nonché l’art. 5 della L. 362/1991 (disposizione questa tutt’ora vigente), indicavano nelle Regioni gli enti competenti alla revisione della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vedeva la partecipazione del comune interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio.

Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo, sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2, nonché introducendo l’art. 1 bis e, dall’altro, ha dettato autonome disposizioni per garantire una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria).

L’art. 2 della legge 475/1968 ora vigente, così recita: “1 . Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.