TAR Bari, sez. II, sentenza 2009-12-04, n. 200903020

N. 03020/2009 REG.SEN.

N. 00404/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 404 del 2005, proposto da:
T M, rappresentato e difeso dagli avv.ti N C e A I, con domicilio eletto presso l’avv. N C in Bari, via Dante 193;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo 97;

Comune di Vieste;

per l'annullamento

dell’ordinanza sindacale n. 291 del 23.12.2004, notificata in data 28.12.2004, con la quale il Sindaco del Comune di Vieste ordinava al ricorrente “il ripristino dello stato dei luoghi, in relazione ai riempimenti di terreno effettuati di cui al verbale della polizia municipale n. 6097 del 16.12.2004;

dei verbali n. 583, prot. 6126/PM e 584, prot. 6127/PM del 15.12.2004, redatti dal Comando di Polizia Municipale del Comune di Vieste;

dell’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi n. 6379/PM del 16.1.2005;

di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale, ed occorrendo del verbale del Comando di Polizia Municipale n. 6097/PM del 16.12.2004 ancorché non conosciuto, in quanto lesivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2009, alla quale nessuno è comparso per le parti, la dott. Francesca Petrucciani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Michele Tantimonaco ha impugnato l’ordinanza con la quale il Sindaco gli ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, con eliminazione dei riempimenti di terreno effettuati sul suolo di sua proprietà.

Il ricorrente ha esposto di avere eseguito sul terreno in questione, tipizzato nel vigente PRG come zona “F3” – attrezzature ad uso collettivo – con possibilità anche per i privati di realizzare attrezzature ed impianti a servizio della collettività, lavori di livellamento della superficie per una migliore utilizzazione agricola, eliminando alcuni avvallamenti e dossi che rendevano disagevole la coltivazione;
tale intervento interessava solo una parte del fondo e comportava un aumento del livello in misura variabile tra 30 e 50 cm. I lavori in questione venivano autorizzati dal Comune con salvezza dei diritti dei terzi e a condizione che l’altezza del terreno non superasse cm. 80.

Durante i lavori la Polizia Municipale aveva effettuato un sopralluogo rilevando l’aggiunta di una coltre di circa 100 cm di terreno, per un ampiezza di circa 300 mq., con conseguente copertura di un tubolare presente ormai interrato, e a valle il riporto di circa 50 cm di terreno per un ampiezza di mq. 3000, nonché l’apposizione di massi a monte e a valle del tubolare interrato per creare una sorta di drenaggio, suscettibile di comportare le dinamiche idrauliche del canale La Teglia in un punto nel quale era stato già accertato il rischio di frane. Il Sindaco aveva quindi emesso l’ordinanza impugnata, ritenendo sussistente un rischio per la pubblica incolumità.

A sostegno del ricorso viene dedotto, con unico motivo, il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 54 D.Lgs. 267/2000, l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto e consequenziale travisamento, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90, lo sviamento, la violazione e falsa applicazione della regola della proporzionalità tra l’interesse tutelato ed il sacrificio dei privati.

In particolare il ricorrente ha rilevato che il tubolare menzionato nel verbale della Polizia Municipale non era idoneo a garantire il deflusso delle acque in quanto di piccole dimensioni e spesso intasato, ed ha evidenziato che lo spessore di cm 100 riportato dal verbale era dovuto solo allo spessore del terreno momentaneamente scaricato ed ammucchiato, poi eliminato nella successiva fase di ripianamento;
inoltre, poiché con il provvedimento impugnato si intendeva risolvere esigenze permanenti, quali il deflusso delle acque nella zona, non sussistevano i presupposti di necessità ed urgenza richiesti dalla legge per l’emissione delle ordinanze sindacali.

Infine il ricorrente rappresentava che con il verbale del 16.1.2005 la Polizia Municipale aveva accertato che il ripristino era stato già in parte effettuato.

Si costituiva il Ministero dell’Interno chiedendo di essere estromesso dal giudizio, in quanto il provvedimento impugnato era riferibile al Sindaco quale ufficiale di governo.

All’esito della pubblica udienza del 19 novembre 2009 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve essere esaminata la richiesta di estromissione del giudizio formulata dal Ministero degli Interni.

Al riguardo deve rilevarsi che il provvedimento impugnato è stato adottato in applicazione dell'art. 54 D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, in tema di ordinanze contingibili e urgenti, di competenza del Sindaco in qualità di Ufficiale del Governo;
tali provvedimenti, sebbene soggetti a regole diverse da quelle ordinariamente applicabili agli atti del Sindaco come capo dell'amministrazione comunale, sono pur sempre redatti e decisi dagli uffici comunali, con conseguente legittimazione del Comune a resistere, essendo tale atto comunque imputabile al Comune, di cui il Sindaco stesso è organo (Consiglio Stato , sez. IV, 03 marzo 2009 , n. 1209, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4718;
13 agosto 2007 , n. 4448;
sez. IV, 28 marzo 1994, n. 291).

In tali casi il ricorso va quindi notificato al Comune (presso la sede municipale) e non nei confronti del Ministero cui sono riferibili gli interessi coinvolti (presso l'Avvocatura dello Stato), Ministero che va quindi estromesso, in accoglimento della richiesta formulata.

Nel merito il ricorrente ha rilevato il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 54 D.Lgs. 267/2000, l’eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto e consequenziale travisamento, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/90, lo sviamento, la violazione e falsa applicazione della regola della proporzionalità tra l’interesse tutelato ed il sacrificio dei privati.

Sotto il primo aspetto va osservato che l'art. 54, comma 2, del D.L.vo 2000 n. 267 - nel testo vigente al tempo di emanazione dell'atto - prevede che "il Sindaco, quale Ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini;
per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al Prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica".

Ai fini della valutazione della necessità ed urgenza di provvedere "ciò che rileva non è la circostanza, estrinseca, che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza della necessità e della urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità che dalla stessa imputabilità all'Amministrazione o a terzi della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere" (C.d.S., sez. V, 9 novembre 1998, n. 1585;
C.d.S. sez. V, 06.02.2001 n. 1904;
Tar Campania Napoli, sez. I, 27 marzo 2000, n. 813;
Tar Campania Napoli, sez. I, 18.05.2005 n. 8328).

Nel caso di specie il provvedimento impugnato correttamente evidenzia che dal verbale redatto dalla Polizia Municipale emerge che sui terreni di proprietà del ricorrente è stato attuato un riempimento di materiale terroso in un punto del Canale La Teglia riconosciuto critico dall’Ufficio Protezione Civile del Comune di Vieste all’atto del sopralluogo del 7.10.2003;
il Sindaco richiama poi il verbale, nella parte in cui si rileva che da tale alterazione dello stato dei luoghi può provocare, in concomitanza di eventi meteorologici, un cambiamento sostanziale delle dinamiche idrauliche del canale nella zona critica, con conseguente rischio di allagamenti diffusi sia a monte che a valle della zona.

Il provvedimento appare quindi correttamente e adeguatamente motivato in ordine alle esigenze di tutela della pubblica incolumità che giustificano l’intervento urgente del Sindaco.

Peraltro il ricorrente non ha contestato di avere realizzato un riporto di terreno in misura maggiore di quella consentita dall’autorizzazione, ma ha affermato che l’eccedenza dell’accumulo di materiale era solo temporanea ed è stata successivamente eliminata;
tali deduzioni avvalorano quindi la sostanziale correttezza del provvedimento, in parte già eseguito dallo stesso ricorrente.

Questi ha lamentato, altresì, che, poiché con il provvedimento impugnato si intendeva risolvere esigenze permanenti, quali il deflusso delle acque nella zona, non sussistevano i presupposti di necessità ed urgenza richiesti dalla legge per l’emissione delle ordinanze sindacali, trattandosi di strumenti extra ordinem, che, come tali, non possono essere utilizzati in sostituzione degli ordinari poteri amministrativi, ma solo per fronteggiare un pericolo imminente per l'incolumità pubblica.

Tale principio, tuttavia, non preclude all'amministrazione, investita di un determinato potere per il raggiungimento dell'interesse pubblico, di adottare ordinanze contingibili ed urgenti al fine di garantire la tutela del medesimo interesse in condizioni di urgente necessità, ossia in presenza di tutti i presupposti di emanazione di tali ordinanze, ma si limita ad escludere che l'amministrazione possa arbitrariamente utilizzare il potere di ordinanza in luogo degli ordinari poteri amministrativi, finalizzati alla tutela di un certo interesse pubblico (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14.02.2007, n. 1352).

Di conseguenza, la possibilità per l'amministrazione di effettuare anche altri interventi di messa in sicurezza, non incide sull'esercitabilità del potere di ordinanza, che, a fronte di una situazione di attuale ed urgente pericolo per l'incolumità pubblica, rimane uno strumento utilizzabile dall'amministrazione.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha anche precisato che “le ordinanze sindacali contingibili e urgenti, emesse ai sensi dell'art. 54 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, possono essere adottate non solo per rimediare a un danno già verificatosi, ma anche per evitare che un danno si verifichi, e non è possibile discriminare tra diverse situazioni pregiudizievoli, a seconda che questa preesista, o consista in un evento nuovo ed inaspettato, prevalendo comunque la necessità di dare tutela all'interesse pubblico esposto a lesione (T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 10 settembre 2004 , n. 3256).

Infine il ricorrente rappresentava che con il verbale del 16.1.2005 la Polizia Municipale aveva accertato che il ripristino era stato già in parte effettuato;
tale circostanza tuttavia non implica un vizio di legittimità del provvedimento, la cui correttezza in relazione alla sussistenza dei presupposti di necessità ed urgenza va valutata al momento dell’emanazione.

Le spese di lite vanno compensate nei confronti del Ministero dell’Interno, in ragione della peculiarità della fattispecie, mentre nei confronti del Comune non v’è luogo a provvedere sulle spese, attesa la mancata costituzione.