Pubblicato il 02/03/2020

N. 02741/2020 REG.PROV.COLL.

N. 14924/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14924 del 2019, proposto dal dott. -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dal prof. avv. F C nonché dagli avv.ti E P ed E E, con domicilio eletto presso lo studio di queste ultime in Roma, Lungotevere dei Mellini, n. 7;

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa - Consob, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti P P e T M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della nota prot. n. 0648308/19 del 22.10.2019, comunicata via PEC in pari data, con cui la Consob ha negato l’accesso ai documenti amministrativi per come richiesto con istanza del 7.10.2019;

nonché per il conseguente accertamento del diritto d’accesso ai documenti medesimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Commissione Nazionale per le Società e La Borsa - Consob;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2020 la dott.ssa R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 21.11.2019 e depositato in data 4.12.2019, il dott. -OMISSIS- -OMISSIS-, presidente ed azionista di maggioranza di -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, ha chiesto che il Tribunale, previo annullamento del diniego opposto dalla Consob con nota prot. n. 0648308/19 del 22.10.2019, accerti il suo diritto ad avere accesso ai documenti di cui all’istanza ostensiva formulata in data 7.10.2019.

A sostegno della propria domanda, il dott. -OMISSIS- ha premesso, in fatto, di aver ricevuto, da parte della Consob, Divisione Mercati (DME) Ufficio Abusi di Mercato (ABM), la lettera di contestazione prot. n. 453742/19 del 2.08.2019, relativa al procedimento sanzionatorio n. 101449/19, con cui gli è stata addebitata la violazione degli artt. 187 ter , comma 3, lett. a) e b) del D.lgs. n. 58/1998, dell’art. 12, par. 1, lett. a, punti i) e ii) del Regolamento UE n. 496/2014, nonché dell’art. 187 quinquiedecies D.lgs. n. 58/1998, in relazione ad una manipolazione operativa che sarebbe stata dallo stesso realizzata tra il settembre 2016 ed il maggio 2017 su azioni ordinarie di -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, a valere sui suoi conti, oltre che su quelli intestati alla -OMISSIS--OMISSIS- ed alla -OMISSIS-.

Identici addebiti, sia pure per il tramite di autonome lettere di contestazione, venivano parimenti mossi, nell’ambito del medesimo procedimento sanzionatorio (n. 101449/19), nei confronti tanto della -OMISSIS-., controllata dal ricorrente, quanto della società -OMISSIS-s.r.l., controllata dalla moglie di quest’ultimo, sig.ra -OMISSIS-.

Ricevuta la suddetta lettera di contestazione, il ricorrente – al pari degli altri soggetti coinvolti nel medesimo procedimento – con nota del 9 agosto 2019, chiedeva, ex art. 5 comma 3, del Regolamento Consob n. 18750/2013, di aver accesso a tutti i documenti del procedimento sanzionatorio, al fine di esercitare il proprio diritto di difesa.

Con nota prot. n. 0531751 del 6 settembre 2019, la Consob, pur accordando l’accesso in relazione ad 83 documenti:

a) negava ostensione integrale di taluni atti del procedimento (prot. 99784/16 dell’8 novembre 2016 e prot. 113613/17 del 5 ottobre 2017), all’uopo opponendo il segreto d’ufficio;

b) in relazione a talaltri, ivi indicizzati, tra cui la nota prot. 450679/19 dell’1 agosto 2019, comunicava di aver oscurato i dati sui saldi e movimenti dei conti correnti e depositi titoli bancari non citati nella lettera di contestazione degli addebiti, nonché i dati e le informazioni relative a soggetti diversi dai soggetti coinvolti del procedimento sanzionatorio, in quanto ritenuti non rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa.

Dall’esame della documentazione in questione e, in particolar modo, dal contenuto non omissato della citata nota dell’Ufficio Abusi di Mercato prot. 450679/19 dell’1.08.2019, il ricorrente desumeva l’esistenza, alla data di adozione della stessa, di una unica e più ampia indagine relativa all’operatività in azioni -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, che avrebbe visto coinvolti non soltanto l’istante, la -OMISSIS--OMISSIS- e la -OMISSIS- -OMISSIS- - per i quali, all’indomani, e precisamente in data 2.08.2019, la Consob si sarebbe determinata a contestare gli illeciti amministrativi sopra indicati – ma anche “persone ulteriori”, in relazione alle quali la suddetta indagine sarebbe proseguita, con esiti non conosciuti.

Preso atto di tale nuova circostanza di fatto, il dott. -OMISSIS-, ritenendo che tutte le informazioni relative all’operatività in azioni -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, per come acquisite nell’ambito della suddetta unica indagine, ancorché relative a persone ulteriori, fossero strumentali all’esercizio del proprio diritto di difesa nell’ambito del procedimento sanzionatorio successivamente avviato a suo carico (giusta lettera di contestazione del 2.08.2019), in data 7 ottobre 2019, avanzava nei confronti della Consob ulteriore istanza di accesso avente ad oggetto:

a) ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine, (definita dalla Nota alla Direzione Generale come quella che ha condotto alle contestazioni) “ancora in corso” in data 1.8.2019 “ per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl ”, ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti;

b) la nota prot. n. 450679/19 dell’1 agosto 2019, privata degli omissis di pagina 3;

c) gli altri documenti parzialmente oscurati, menzionati nella nota di accompagnamento dei documenti di accesso agli atti del 06/09/2019, privati degli omissis riguardanti i dati e le informazioni (anche sui saldi e movimenti di conti correnti e depositi titoli bancari ed anche se non citati nelle lettere di contestazione) relativi a soggetti, diversi dai destinatari delle contestazioni, coinvolti nelle indagini che, secondo quanto sarebbe emerso dalla lettura della nota prot. n. 450679/19 dell’1.8.2019, erano in corso a tale data.

Siffatta richiesta veniva motivata in ragione del fatto che la conoscenza dei documenti in questione sarebbe stata “ quanto meno utile ad inquadrare i comportamenti tenuti in uno scenario complessivo che tenga conto di tutti gli attori in campo ”.

Con nota prot. n. 0648308/19 del 22.10.2019, la Consob confermava “ il diniego all’accesso agli atti o alle parti di atti citati nella predetta nota del 7 ottobre 2019 riguardanti soggetti terzi su cui le indagini sono ancora in corso ”.

Avverso la nota da ultimo citata, il ricorrente è, quindi, insorto mediante l’instaurazione del presente giudizio, avente sostanzialmente ad oggetto l’accertamento del proprio diritto ad avere accesso ai documenti sopra indicati.

Il gravame risulta affidato ai motivi di diritto appresso sintetizzati.

“ I.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART T

23 E 24 DELLA LEGGE N. 241

DEL

1990. V

IOLAZIONE E FALSA AP PLICAZIONE DELL ART

3

DELLA LEGGE N

241

DEL

1990.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART

4

COMMA

10, DEL TUF.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL ART

187 SEPTIES TUF.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT

24 E 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’

ART

6 CEDU. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA IRRAGIONEVOLEZZA TRAVISAMENT O DEI FATTI ED INGIUSTIZIA MANIFESTA ”.

Le esigenze ostensive del ricorrente, per come rappresentate in data 7.10.2019, sarebbero sorte soltanto all’esito dell’esame dei documenti allegati alla nota Consob prot. n. 0531751 del 6.09.2019, con cui veniva riscontrata la prima istanza di accesso del 9.08.2019.

Ed invero, dal contenuto dei documenti in questione - ed in particolar modo dal tenore letterale della nota prot. n. 450679/19 dell’1 agosto 2019 (avente ad oggetto “ Contestazione a -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl, ai sensi dell'art. 187 -septies del D. Lgs 58/1998 e dell'art. 15 del Regolamento (UE) n. 596/2014, di illeciti di manipolazione del mercato e a -OMISSIS- -OMISSIS-, ai sensi dell'art. 195 del D. Lgs. 58/1998, dell'illecito di aver ritardato l'esercizio delle funzioni della Consob ”) - il ricorrente avrebbe preso cognizione, per la prima volta, dell’esistenza, a quella data, di un’unica indagine che, pur essendo “ ancora in corso per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- -OMISSIS-di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl ” aveva, comunque, determinato la Divisione Mercati, Uffici Abusi di Mercato a proporre alla Direzione Generale le “ allegate Lettere di contestazione ” nei confronti di questi ultimi.

La richiesta di accesso del 7.10.2019 non avrebbe, dunque, potuto considerarsi - quanto all’oggetto ed alla prospettazione dell’interesse ostensivo - una reiterazione di quella formulata il 9.08.2019, in quanto, in sede di prima istanza, il dott. -OMISSIS- non sarebbe stato ancora a conoscenza della pendenza - alla data dell’1.08.2019 - di un’unica indagine che, pur coinvolgendo soggetti diversi, riguardava comunque operazioni in azioni -OMISSIS- -OMISSIS-, così risultando di interesse del ricorrente al fine di esercitare il proprio diritto di difesa.

Da ciò deriverebbe, innanzitutto, il carattere non confermativo, rispetto alla precedente determinazione del 6.09.2019, del diniego opposto dalla Consob con la nota prot. n. 0648308/19 del 22.10.2019, oggetto di gravame.

Siffatto diniego, ritenuto immotivato, sarebbe illegittimo, con conseguente indebita frustrazione del diritto all’accesso, non potendo le esigenze di segretezza, per ragioni di ufficio, legate alla pendenza dell’indagine in questione (“ le indagini sono ancora in corso ”), nonché quelle di riservatezza relative ai “ soggetti terzi ” dalla stessa coinvolti, ritenersi prevalenti, in un bilanciamento costituzionalmente orientato degli interessi in gioco, rispetto alle esigenze defensionali sottese alla richiesta ostensiva dell’istante, vieppiù in considerazione della natura penale degli illeciti allo stesso contestati.

La rilevanza dei documenti di cui è stata chiesta l’ostensione rispetto all’esercizio del diritto di difesa del ricorrente nell’ambito del procedimento sanzionatorio n. 101449/19, siccome correlata alla pendenza, alla data dell’1.08.2019, di un’unica indagine che riguarderebbe anche soggetti “estranei”, risulterebbe corroborata dal fatto che, con le note prot. 0072536/17 del 30/05/2017 e prot. n. 0086113/17 del 05/07/2017, l’Ufficio Abusi di Mercato della Consob aveva chiesto, rispettivamente, al dott. -OMISSIS- -OMISSIS- ed alla -OMISSIS--OMISSIS- una serie di notizie e dati relativi alla negoziazione svolta nel medesimo periodo oggetto di contestazione (settembre 2016/maggio 2017) anche da altri soggetti, con riguardo ai quali si chiedeva fra l’altro, della presenza di contatti o legami con il dott. -OMISSIS-, ovvero con società a lui riferibili e l’eventuale conoscenza della rispettiva operatività.

La Consob, costituitasi in giudizio, ha resistito al gravame mediante articolate deduzioni difensive, appresso sintetizzate.

In particolare, ad avviso della Commissione, l’istanza di accesso del 7.10.2019 non potrebbe essere accolta, avendo ad oggetto una serie non precisata di documenti - rispetto ai quali, peraltro, non sarebbe stato meglio specificato un diretto, concreto ed attuale interesse ostensivo - che si riferiscono ad un procedimento diverso rispetto a quello sanzionatorio avviato a carico dell’istante, i cui atti sono coperti da segreto di ufficio, ex art. 4 comma 10 D.lgs. n. 58/1998, a tutela delle funzioni pubblicistiche di vigilanza – e, quindi, anche investigative - dell’Autorità, oltre ad impattare sul preminente diritto alla riservatezza di terzi.

Tanto più in considerazione del fatto che parte ricorrente non avrebbe fornito né la piena prova né, tanto meno, elementi indiziari, in ordine alla sostanziale identità tra l’indagine che la vede coinvolta e quella di cui al procedimento ai cui atti pretenderebbe di avere indiscriminato accesso. Ciò non consentirebbe, dunque, di effettuare quel giudizio di plausibilità ex ante in ordine alla pertinenza della documentazione richiesta rispetto all’interesse defensionale legato della lettera di contestazione degli addebiti del 2.08.2019.

Del resto, i documenti oggetto della richiesta di accesso riguarderebbero condotte violative della disciplina in materia di abusi di mercato del tutto estranee rispetto a quelle addebitate al ricorrente il quale, in un corretto bilanciamento degli interessi in gioco, non potrebbe vantare alcun interesse ostensivo giuridicamente meritevole di tutela, pena l’indebita diffusione di dati che, inerendo ad un’attività investigativa ancora in corso, dovrebbero rimanere segreti, con ulteriore violazione del diritto alla riservatezza di terzi.

In occasione della camera di consiglio del 25 febbraio 2020, in vista della quale parte ricorrente ha ampiamente controdedotto alle ragioni difensive della Commissione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, sia pure in parte e nei termini appresso indicati.

2. L’apprezzamento circa la meritevolezza di tutela dell’interesse ostensivo sotteso all’ulteriore richiesta di accesso del 7.10.2019, formulata dal ricorrente dopo aver esaminato il contenuto della documentazione ostesa dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa con la nota di riscontro prot. n. 0531751/19 del 6.09.2019, passa attraverso una sia pure breve disamina della normativa di riferimento in tema di diritto di accesso cd. “difensivo”, anche agli atti della Consob, e dei principi in proposito sanciti dalla giurisprudenza sia nazionale che europea.

3. Soccorre, a tale proposito, il disposto di cui comma 7 dell’art. 24 legge n. 241 del 1990, rubricato “ Esclusione dal diritto di accesso ”, secondo cui, a fronte delle ipotesi di cui ai commi precedenti (dal comma 1 al comma 6) di legittima sottrazione dei documenti amministrativi dal diritto di accesso –funzionale alla tutela di valori gerarchicamente sovraordinati - siffatto diritto deve, comunque, essere garantito tutte le volte in cui “ la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici ” (cd. accesso difensivo).

La norma in questione aggiunge inoltre, che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile per la tutela di situazioni giuridiche di pari rango.

3.1 Il Legislatore ha dunque operato, ab origine , una valutazione di prevalenza dell’interesse ostensivo, ove connesso alla necessità di curare ovvero difendere i propri interessi giuridici, rispetto agli interessi, pubblici/privati, eventualmente antagonisti (ad es. quelli sottesi al cd. segreto d’ufficio), così legittimando l’accesso in ragione della preminenza, in una scala gerarchica di valori, delle prospettate esigenze defensionali e ciò, per come più volte chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle proprie ragioni da “curare” ovvero “difendere” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 11/11/2019, n. 1742;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 08/11/2019, n. 5300).

4. Quanto poi alle specifiche disposizioni che regolamentano l’attività della Consob, l’art. 4 comma 10 del cd. T.U.F. (D.lg. n. 58/98), impone il segreto di ufficio, anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, a eccezione del Ministro dell'economia e delle finanze, in relazione a “ Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della CONSOB in ragione della sua attività di vigilanza ”, facendo, tuttavia, espressamente “ salvi i casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente ”.

4.1 Avuto, dunque, peculiare riguardo alla pendenza di procedimenti sanzionatori aventi ad oggetto illeciti amministrativi per i quali è prevista una sanzione di natura sostanzialmente penale, quali quelli contestati dalla Consob al ricorrente, la suddetta preminenza del diritto di accesso rispetto al cd. segreto d’ufficio - teso a preservare l’esercizio dell’attività di vigilanza da parte della Commissione - appare evidente tutte le volte in cui la richiesta ostensiva risulta avanzata dal destinatario degli addebiti e si rivolge, innanzitutto, agli atti dello stesso procedimento sanzionatorio che lo vede direttamente coinvolto.

5. Trattasi, in questo caso, di una tipica ipotesi di accesso endo-procedimentale - peraltro espressamente prevista dall’art. 5 del Regolamento Consob n. 18750/2013 - che non abbisogna della prospettazione, in sede di formulazione dell’istanza, di alcun “ interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso ” (art. 22, comma 1, lett. b. l. n. 241/90), essendo siffatto interesse ostensivo in re ipsa giacché connaturato alla stessa pendenza del procedimento sanzionatorio avviato dalla Consob e, quindi, alla preminente esigenza di difendersi rispetto agli illeciti ivi contestati.

6. Orbene, nel caso in esame, la Consob ha dato seguito alla prima istanza di accesso al fascicolo sanzionatorio n. 101449/19 - avanzata, in data 9.08.2019, dopo aver avuto cognizione degli addebiti mossi con la lettera di contestazione del 2.08.2019 (cd. accesso endo-procedimentale) - inviando al dott. -OMISSIS-, a mezzo nota di accompagnamento prot. n. 0531751 del 6 settembre 2019, oltre alla copia integrale di 83 documenti:

a) le note prot. 99784/16 dell’8 novembre 2016 e prot. 113613/17 del 5 ottobre 2017, omissate in ragione dell’esistenza del segreto d’ufficio;

b) 22 note risalenti ai mesi di: maggio, settembre, ottobre e novembre 2017, marzo 2018 ed inoltre la nota prot. n. 450679/19 dell’1.08.2019, tutte prive dell’indicazione:

- dei dati sui saldi e movimenti dei conti correnti e depositi titoli bancati non citati nella lettera di contestazione degli addebiti prot. n. 0453770/19 del 2.08.2019;

- dei dati e delle informazioni relative a soggetti diversi dalla ricorrente e dal suo legale rappresentante, in quanto ritenuti non rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa.

7. Esaminato il contenuto dei documenti in questione, ed in particolar modo della nota prot. n. 450679/19 dell’1 agosto 2019, consistente nella relazione con cui l’Ufficio Abusi di Mercato ha proposto alla Direzione Generale la notifica delle allegate lettere di contestazione degli illeciti, di natura penale, di cui sopra, l’istante ha preso conoscenza del fatto che, per come è effettivamente dato leggere nella nota in questione (pag. 2, ultimo capoverso) “ L'indagine che ha condotto alle allegate Lettere di contestazione è ancora in corso per quanto riguarda l'operatività in azioni -OMISSIS- -OMISSIS-di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl ”.

7.1 Siffatta circostanza, ossia il preteso carattere unitario dell’indagine relativa all’operatività in azioni -OMISSIS- -OMISSIS-anche da parte di soggetti diversi da quelli legati al gruppo -OMISSIS- ha, dunque, indotto il ricorrente a formulare, in data 7.10.2019, un’ulteriore istanza di accesso avente ad oggetto:

a) ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine, (definita dalla Nota alla Direzione Generale come quella che ha condotto alle contestazioni) “ ancora in corso ” in data 1.8.2019 “ per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl ”, ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti;

b) la nota prot. n. 450679/19 dell’agosto 2019, privata degli omissis di pagina 3;

c) gli altri documenti parzialmente oscurati, debitamente indicizzati nella nota di accompagnamento dei documenti di accesso agli atti del 06/09/2019, privati degli omissis riguardanti i dati e le informazioni (anche sui saldi e movimenti di conti correnti e depositi titoli bancari ed anche se non citati nelle lettere di contestazione) relativi a soggetti, diversi dai destinatari delle contestazioni, coinvolti nelle indagini che, secondo quanto sarebbe emerso dalla lettura della citata Nota per la Direzione Generale n. 450679/19 dell’1.8.2019, erano in corso a tale data.

Siffatta istanza veniva motivata in ragione del fatto che la conoscenza dei documenti in questione sarebbe stata “ quanto meno utile ad inquadrare i comportamenti tenuti in uno scenario complessivo che tenga conto di tutti gli attori in campo ”.

8. Premesso quanto sopra, la domanda ostensiva in questione è fondata, sia pure avuto esclusivo riguardo alla nota prot. n. 450679/19 dell’1 agosto 2019, nonché agli altri documenti indicizzati nella nota Consob prot. n. 0531751 del 6 settembre 2019, di riscontro alla prima istanza di accesso, che dovranno, pertanto, essere forniti al ricorrente in copia integrale, senza alcuna omissione.

9. Ritiene, in proposito, il Collegio che il dott. -OMISSIS- abbia diritto ad avere accesso integrale al contenuto dei documenti sopra indicati, in quanto trattasi di atti facenti parte integrante del procedimento sanzionatorio n. 101449/19 che lo vede attualmente convolto.

10. Dall’immediata e diretta confluenza degli atti in questione nell’ambito del procedimento sanzionatorio - palesata dalla stessa Autorità nel momento in cui li ha forniti, sia pure con omissioni, al ricorrente - discende, infatti, ex se , il diretto, attuale e concreto interesse di quest’ultimo ad averne piena conoscenza.

Ciò in applicazione della stessa disposizione di cui all’art. 5 comma 3 del Regolamento Consob n. 18750/2013, secondo cui “ I destinatari della lettera di contestazione degli addebiti possono chiedere, con istanze separate, alla Divisione che ha formulato le contestazioni di avere accesso agli atti del procedimento sanzionatorio e all’Ufficio Sanzioni Amministrative di avere accesso esclusivamente agli ulteriori atti del procedimento sanzionatorio confluiti nel fascicolo istruttorio successivamente all’avvio del procedimento medesimo ”.

11. Il soggetto “incolpato” deve, infatti, essere messo nelle condizioni di prendere visione ed estrarre copia integrale di tutto il materiale confluito nel fascicolo relativo al procedimento sanzionatorio che lo vede direttamente coinvolto. Del contenuto di siffatto fascicolo, una volta assunta la decisione di procedere alla contestazione degli addebiti, la Consob è, dunque, tenuta ad effettuare una discovery che non può che essere integrale, al pari di quanto previsto dall’art. 415 bis c.p.p.

11.1 Ciò in considerazione della diretta strumentalità di siffatta discovery rispetto all’esercizio del diritto di difesa a fronte della contestazione di illeciti cui discende l’applicazione una sanzione di natura sostanzialmente penale (cfr. sul punto Corte Costituzionale, 21/03/2019, n. 63), con conseguente priorità, in un corretto bilanciamento di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco, delle esigenze defensionali del ricorrente, di rango costituzionale (art. 24 Cost.), oltre che euro-unitario (art. 47 Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europa), da ritenersi prevalenti rispetto sia al segreto istruttorio di cui all’art. 10 comma 4 TUE - peraltro contenente un’espressa clausola di salvaguardia a fronte dei “ casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente ” – che al diritto alla riservatezza dei terzi, eventualmente coinvolti.

11.2 Del resto, la rilevanza dell’integrale conoscenza dei documenti in questione - confluiti, lo si ribadisce, del fascicolo n. 101449/2019 e, dunque, per ciò stesso doverosamente ostensibili - trova conferma nello stesso tenore della nota Consob prot. n. 0531751 del 6 settembre 2019.

Dalla nota in questione si evince, infatti, che i dati e le informazioni omesse, pur non essendo stati citati nella lettera di contestazione e pur riferendosi a soggetti diversi dall’incolpato, riguardano, comunque, l’operatività di terzi in azioni -OMISSIS- -OMISSIS-, posta in essere nel medesimo periodo di riferimento (settembre 2016/maggio 2017) – tanto da essere oggetto, per come riferito dal ricorrente e non contestato dalla resistente, di specifiche richieste di informazioni (prot. 0072536/17 del 30/05/2017 e prot. n. 0086113/17 del 05/07/2017) indirizzate al dott. -OMISSIS- ed alla -OMISSIS--OMISSIS- - così risultando evidentemente di interesse dell’istante, al fine di valutare ed inquadrare gli addebiti mossi in un unico scenario complessivo ed approntare, conseguentemente, la linea difensiva ritenuta più opportuna.

12. Quanto sopra trova piena conferma in quella giurisprudenza della Corte Costituzionale che, nel dichiarare l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 10 D.lgs. n. 58/98, ha più volte ritenuto, sulla base di una interpretazione sistematica della norma in questione, che la relativa sfera di applicazione non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Commissione in relazione alla sua attività di vigilanza, ove posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi nei confronti dell'interessato non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall'art. 25 della legge n. 241 del 1990, strumento esperibile dall'incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l'azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni.

12.1 La Corte ha, poi, aggiunto che le esigenze di segretezza, che costituiscono la "ratio" dell'art. 4 del T.U.F., sono recessive rispetto al diritto di accesso "defensionale", nell'ipotesi in cui si chieda l'ostensione di atti comunque confluiti in un procedimento sanzionatorio ovvero a carattere contenzioso e la loro conoscenza sia necessaria per la difesa dell'interessato nell'ambito del procedimento stesso (cfr. sentenza n. 32 del 2005 e n. 460/2000;
cfr. anche Cons. Stato n. 3003/2016 e, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 28.10.2019, n. 7378).

13. Siffatti principi risultano, inoltre, perfettamente coerenti con quelli sanciti dalla Corte di Giustizia Europea nei precedenti giurisprudenziali a torto invocati dalla Consob a confutazione del gravame (della Corte di Giustizia UE, sez. V, 13 settembre 2018, n. 594, nella causa C-594/16;
Grande Sezione, 19.06.2016, n. 15, nella causa C-15/16).

13.1 Ed invero la Corte di Giustizia, nell’interpretare l’art. 53, paragrafo 1 della Direttiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25.06.2013 sull'accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi, ai capi 38-39, ha espressamente sancito che “ occorre considerare […] la possibilità di escludere l'obbligo del segreto professionale, ai sensi dell'articolo 53, paragrafo 1, terzo comma, di detta direttiva ” tutte le volte in cui “il richiedente fornisca indizi precisi e concordanti che lascino plausibilmente supporre che esse risultino pertinenti ai fini di un procedimento civile o commerciale in corso o da avviare, il cui oggetto dev'essere concretamente individuato dal richiedente e al di fuori del quale le informazioni di cui trattasi non possono essere utilizzate .

Spetta, in ogni caso, alle autorità e ai giudici competenti effettuare un bilanciamento tra l'interesse del richiedente a disporre delle informazioni di cui trattasi e gli interessi legati al mantenimento della riservatezza delle stesse informazioni coperte dall'obbligo del segreto professionale, prima di procedere alla divulgazione di ciascuna delle informazioni riservate richieste (v., in tal senso, sentenza del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti 51 e 52 e giurisprudenza ivi citata) ”.

13.2 Nel caso in esame, il rapporto di “pertinenza” tra i documenti, puntualmente identificati con i relativi estremi, di cui è stata chiesta l’ostensione integrale e gli interessi giuridicamente rilevanti da “difendere” mediante l’esercizio del diritto di accesso è, per così dire, in re ipsa , trattandosi di atti facenti parte integrante di quello stesso procedimento sanzionatorio (cd. accesso endo-procedimentale) nell’ambito del quale sono stati addebitati al ricorrente illeciti puniti con sanzioni di natura sostanzialmente penale.

14. In applicazione delle disposizioni normative sopra citate e dei principi fin qui affermati dalla giurisprudenza sia costituzionale che amministrativa, deve, dunque, accertarsi il diritto del dott. -OMISSIS- -OMISSIS- ad avere accesso, mediante visione e consegna di copia integrale, agli atti di seguito indicati:

a) nota prot. n. 450679/19 dell’1.8.2019 inviata dall’Ufficio Abusi di Mercato della Consob alla Direzione Generale, privata degli omissis di pagina 3;

c) tutti gli ulteriori documenti indicizzati nella nota di accompagnamento Consob prot. n. 0531751 del 06/09/2019 (ossia quelli appresso identificati: - prot. 69974/17 del 23 maggio 2017;
- prot. 72600/17 del 30 maggio 2017;
- prot. 108642/17 del 21 settembre 2017;
- prot. 108652/17 del 21 settembre 2017;
- prot. 108663/17 del 21 settembre 2017;
- prot. 110213/17 del 26 settembre 2017;
- prot. 110215/17 del 26 settembre 2017;
- prot. 110241/17 del 26 settembre 2017;
- prot. 110408/17 del 26 settembre 2017;
- prot. 110717/17 del 27 settembre 2017;
- prot. 112619/17 del 3 ottobre 2017;
- prot. 112904/17 del 4 ottobre 2017;
- prot. 113613/17 del 5 ottobre 2017;
- prot. 113644/17 del 5 ottobre 2017;
- prot. 115000/17 del 10 ottobre 2017;
- prot. 120838/17 del 26 ottobre 2017;
- prot. 121316/17 del 26 ottobre 2017;
- prot. 123731/17 del 3 novembre 2017;
- prot. 124919/17 dell’8 novembre 2017;
- prot. 125511/17 del 9 novembre 2017;
- prot. 59142/18 del 5 marzo 2018), già ostesi in forma non integrale, privati degli omissis riguardanti i dati e le informazioni, (anche sui saldi e movimenti di conti correnti e depositi titoli bancari ed anche se non citati nelle lettere di contestazione) ancorché relativi a soggetti diversi dal ricorrente.

14.1 Per l'effetto, va ordinato alla Consob di esibire in favore del dott. -OMISSIS- i documenti sopra indicati, salva la corresponsione del costo di riproduzione, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza a cura della Segreteria ovvero dalla notificazione, a cura di parte, se anteriore.

15. Quanto, invece, alla domanda di accertamento giurisdizionale del diritto all’accesso avente ad oggetto “ ogni dato, notizia o documento appartenente all’indagine, (definita dalla Nota alla Direzione Generale come quella che ha condotto alle contestazioni) “ancora in corso” in data 1.8.2019 “per quanto riguarda l’operatività in azioni -OMISSIS- di persone ulteriori rispetto ad -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-Srl”, ivi comprese informazioni circa i suoi eventuali esiti ”, la stessa risulta infondata.

15.1 La richiesta in questione ha, invero, ad oggetto un procedimento che, pur volendo ritenersi originato dalla stessa “indagine” che ha determinato la Consob alla contestazione degli addebiti di cui alla nota del 2.08.2019, ha verosimilmente acquisito autonomia rispetto a quello “sanzionatorio” oggetto di causa (a cui, invece, il ricorrente ha accesso incondizionato, essendone direttamente interessato nella qualità di “incolpato”).

15.2 Stante la sussistenza del cd. segreto d’ufficio, espressamente sancito dall’art. 4, comma 10 TUE, e considerata l’esigenza di preservare la riservatezza dei terzi, costituiva piuttosto onere del dott. -OMISSIS- indicare in maniera precisa e puntuale a quale dei dati, notizie ovvero documenti - ulteriori e diversi rispetto a quelli confluiti nell’ambito del procedimento sanzionatorio n. 101449/2019 - facenti parte dell’indagine “ ancora in corso ” alla data di adozione della nota Consob dell’1.08.2019 (prot. n. 450679/19) lo stesso avrebbe voluto avere accesso.

Ciò al fine di palesare la pertinenza della richiesta in questione rispetto alle esigenze defensionali che il ricorrente assume, senza tuttavia provarlo, né fornire adeguato principio di prova, essere collegate ai dati, alle notizie ovvero ai documenti di cui chiede l’ostensione, non essendo altrimenti possibile un accesso “indiscriminato”, pena l’ingiustificata compromissione dell’attività di vigilanza della Consob oltre che del diritto alla riservatezza dei terzi coinvolti (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. V, 13 settembre 2018, n. 594).

16. Le spese seguono la prevalente soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.