Pubblicato il 06/10/2022

N. 00377/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00291/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 291 del 2018, proposto da:
M G, rappresentata e difesa dall'avv. R C, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. F P, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) del provvedimento n. 16 del 30 Maggio 2018, notificato in pari data con cui il Comune di Pescara ha ordinato la cessazione dell'attività di somministrazione per la parte ampliata non autorizzata dell'esercizio pubblico ad insegna “Al tiramisù” (doc.1);

b) di ogni altro atto premesso, presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare del verbale dell'8.3.2018 di accertata violazione amministrativa degli obblighi imposti dall'art. 1 comma 118 della l.r. Abruzzo n. 11/2008 e art. 27/28 l.r. Abruzzo n. 17/2010, notificato il 28.3.2018. Con contestuale invito al pagamento della sanzione pari ad € 3.000;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 30 settembre 2022 la dott.ssa R E I e uditi per la parte ricorrente l’avv. Ines Abusamra per delega e per il Comune l’avv.F P;

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n.291/2018 M G, quale titolare dell’impresa individuale “Al Tiramisù”, impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n. 16 del 30 maggio 2018 con cui il Comune di Pescara le ordinava la cessazione dell’attività di somministrazione per la parte ampliata non autorizzata dell’esercizio pubblico ad insegna “Al Tiramisù”, in quanto svolta in difetto di autorizzazione per la parte ampliata, nonché gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

A sostegno del ricorso deduceva l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 1 commi 118,140 e 141 della legge regionale n.11/2008, deducendo che il provvedimento impugnato sarebbe fondato su un improprio utilizzo del concetto di attività di somministrazione, che si caratterizza per la modalità di consumo offerta in termini di assistenza alla consumazione sul posto, mentre nel caso di specie non vi sarebbe servizio assistito poiché l’arredo posizionato nella zona antistante l’esercizio commerciale è finalizzato esclusivamente a rendere più confortevole la consumazione self service (cfr Risoluzione n.145811 del 14 agosto 2014 del Ministero dello Sviluppo Economico secondo cui non si ravvisa ampliamento della superficie di vendita per il caso di utilizzo di un’area privata all’aperto attigua all’esercizio commerciale).

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza anche in ordine alle spese di giudizio.

Si costituiva il Comune di Pescara con memoria del 13 luglio 2022, ed eccepiva preliminarmente l’improcedibilità del ricorso per sopraggiunto difetto di interesse non potendo la ricorrente trarre alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso avendo cessato l’attività d’impresa in data 31.10.2019. Eccepiva inoltre l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione poiché l’art. 6 del d.lgs. 150/2011 devolve al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni amministrative pecuniarie nonché in presenza di attività di natura vincolata. Nel merito opponeva l’infondatezza del ricorso poiché è inconferente il richiamo alla risoluzione ministeriale quale atto privo di natura vincolante che comunque non si adatta al caso di specie avendo ad oggetto l’estensione della superficie di somministrazione all’esterno di un locale su un’area privata, mentre l’ampliamento posto in essere dalla ricorrente è avvenuto su suolo pubblico con una struttura ombreggiante la cui realizzazione resta subordinata ad atti di assenso di natura commerciale ed edilizio urbanistica. Aggiungeva che ai sensi della legge regionale n.11/2008 per attività di somministrazione di alimenti e bevande si intende ex art. 1 comma 3 lettera p) la superficie attrezzata per la somministrazione ossia l’area occupata da banchi, scaffalature, tavoli, sedie, panche e simili, ed ex art. 1 comma 3 lettera q) per impianti ed attrezzature di somministrazione tutti i mezzi e gli strumenti finalizzati a consentire il consumo di alimenti e bevande.

Concludeva quindi per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza straordinaria del 30.09.2022 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

2. Preliminarmente va respinta poiché infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione intimata, dal momento che nel giudizio - risultando impugnato un provvedimento che costituisce esercizio dell’attività di controllo dell’amministrazione comunale sul regolare esercizio dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande - è controverso l’esercizio del potere di vigilanza del Comune sullo svolgimento di un servizio pubblico, che non costituisce esplicazione di un’astratta potestà sanzionatoria, ma si inserisce in una più complessa attività di controllo attraverso cui l’amministrazione cura, in veste autoritativa, un interesse pubblico concreto correlato al buon andamento ed al corretto svolgimento del settore affidato alle sue cure. (cfr Consiglio di Stato sez. III, 5 marzo 2015, n.3321).

Tuttavia, anche a voler accedere all’opzione più di recente emersa in seno alla giurisprudenza amministrativa a seguito dell’arresto di cui all’ordinanza Sezioni Unite 21.09.2020 n. 2692 secondo cui in presenza di sanzioni pecuniarie accessive, la giurisdizione amministrativa resta ferma limitatamente all’ordine di chiusura dell’attività (cfr in termini Consiglio di Stato, sez. V, 11.4.2022, n. 2692) è da rilevare che nella specie non risulta formulata alcuna censura specifica contro l’atto di irrogazione della sanzione pecuniaria separatamente adottato dalla Polizia Municipale che, seppur riportato in epigrafe, nel ricorso non è attinto da motivi di impugnazione autonomi se non in via derivata dall’illegittimità dedotta contro il provvedimento principale.

L’eccezione va quindi disattesa.

3. Nel merito, stante l’infondatezza del ricorso, si prescinde dall’esame in rito dell’eccezione di sopraggiunta improcedibilità del ricorso sollevata dal Comune intimato peraltro contestata da parte ricorrente in sede di discussione del ricorso.

Dagli atti versati in giudizio, si evince che:

- in data 9 novembre 2017, la ricorrente, - già autorizzata all’attività di somministrazione di alimenti e bevande, tipologia “bar-caffè e simili” (art. 1, comma 91, l.r. n. 11/2008) all’interno di un locale sito in Pescara, Lungomare Cristoforo Colombo nn. 74/6 - presentava SCIA al Comune di Pescara per la realizzazione di un dehor, posizionato sul marciapiede di fronte al predetto esercizio commerciale;

- in data 30 novembre 2017, la Polizia municipale rilasciava parere negativo all’occupazione di suolo pubblico;

- in data 26 gennaio 2018, veniva comunicato alla sig.ra G l’avvio del procedimento per l’inibizione di efficacia della SCIA, per assenza dei requisiti di igiene del fabbricato e per contrasto con l’art. 101, punto 3, del Regolamento edilizio comunale, ai sensi del quale: “nelle strade con marciapiede l’aggetto non può superare la metà dell’ampiezza del marciapiede”;

- in data 8 marzo 2018, veniva eseguito un sopralluogo congiunto dal personale della Polizia municipale e dai tecnici comunali, in presenza della ricorrente, all’esito del quale il dehor risultava realizzato;

- in data 30 marzo 2018, veniva notificato alla sig.ra G il verbale della PM r.g. n. 313/2018, di accertata violazione amministrativa, ed in particolare degli obblighi di cui all’art. 1, comma 118, l.r. n. 11/2008 e agli artt. 27-28, l.r. n. 27/2010, per avere la stessa ampliato la superficie di vendita del suddetto esercizio commerciale all’interno di un dehor, collocato nello spazio aperto prospiciente il locale e coperto da pergotenda rimovibile, con il posizionamento di tavoli e sedie ad uso esclusivo degli avventori del locale;

- in data 4/9 maggio 2018, la ricorrente presentava scritti difensivi al Sindaco avverso la sanzione pecuniaria irrogata a suo carico;
detto procedimento di opposizione, secondo quanto dichiarato dall’amministrazione resistente, è tuttora pendente;

- in data 8 giugno 2019, veniva presentata istanza - in autotutela - per l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 16/2018, oggetto del presente gravame;

- in data 31 ottobre 2019, la sig.ra G ha cessato l’attività d’impresa nel locale commerciale di che trattasi.

3.1 Tanto premesso del tutto inconferente si appalesa il richiamo nel gravame alla risoluzione ministeriale n.145811 del 14 agosto 2014 in tema di servizio non assistito su area privata, trattandosi innanzitutto di un atto di indirizzo che fuoriesce dalla gerarchia delle fonti normative e che non può in alcun modo derogare al regime giuridico che vige per il rilascio delle autorizzazioni anche in ampliamento in favore degli esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande che siano svolte tramite occupazione di suolo pubblico.

In ogni caso, anche a voler accedere alla tesi di parte ricorrente, la risoluzione in argomento non potrebbe essere validamente invocata in presenza di estensione dell’attività di somministrazione ad una parte di suolo pubblico non autorizzata stante il pregresso parere negativo espresso dall’autorità competente che non risulta a suo tempo gravato. Diversamente la risoluzione invocata ha ad oggetto un avviso espresso dal Ministero riguardo alla differente fattispecie di ampliamento della superficie commerciale tramite annessione di un’area privata che non è in alcun modo assimilabile al caso in esame.

3.2 In ogni caso la somministrazione di alimenti e bevande è disciplinata dalla l. 25 agosto 1991 n. 287 il cui art. 1 la definisce come “la vendita per il consumo sul posto, che comprende tutti i casi in cui gli acquirenti consumano i prodotti nei locali dell’esercizio o in una superficie aperta al pubblico, all’uopo attrezzati”.

Inoltre il concetto di “servizio assistito” non è comunque dirimente nella specie in cui si tratta di un ampliamento ed inclusione di una porzione di suolo pubblico occupata da sedie e tavoli ed un dehor, in violazione di un pregresso parere negativo non impugnato, rispetto all’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande già autorizzata all’interno del locale in cui si svolgeva.

Il c.d. “servizio assistito” è stato elaborato in giurisprudenza come uno dei criteri discretivi tra quelli necessari per distinguere, ai soli fini autorizzativi, gli esercizi di vicinato di vendita per il consumo sul posto dall’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, e si è chiarito che nei locali degli esercizi di vicinato gli arredi consentiti non possono coincidere con le attrezzature tradizionalmente utilizzate negli esercizi di somministrazione quali tavoli e sedie.

Anche la legge regionale Abruzzo n.11/2008 non limita il concetto di somministrazione ai soli casi di presenza del c.d. servizio assistito tramite personale addetto ai tavoli esterni, dal momento che, come correttamente evidenziato dal Comune, per attività di somministrazione di alimenti e bevande si intende ex art. 1 comma 3 lettera p) della legge regionale n.11/2008 anche la superficie attrezzata per la somministrazione ossia l’area occupata da banchi, scaffalature, tavoli, sedie, panche e simili, ed ex art. 1 comma 3 lettera q) per impianti ed attrezzature di somministrazione tutti i mezzi e gli strumenti finalizzati a consentire il consumo di alimenti e bevande. Con il ricorso pertanto parte ricorrente ha inteso azionare, senza gravare preventivamente il presupposto parere negativo ostativo, un interesse pretensivo all’esercizio dell’autorizzazione commerciale detenuta ad una superficie non di sua pertinenza appartenente al patrimonio pubblico senza munirsi del previo atto autorizzativo per l'occupazione di suolo pubblico da parte dell'ente proprietario che presuppone una valutazione di compatibilità dell'uso speciale con l'uso comune del bene pubblico e che, per giurisprudenza pacifica, resta assoggettata, anche quanto alla sua durata, alla discrezionalità dell’autorità amministrativa che, in sede di rinnovo, ha la facoltà di porre in essere ulteriori limitazioni per ragioni di pubblico interesse e finanche disporre la revoca in qualsiasi momento, sempre per ragioni di pubblico interesse.

Da quanto esposto consegue la reiezione del ricorso con ogni conseguenza quanto alle spese di giudizio che seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.