N. 00745/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01243/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1243 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società M s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI con L’Arca soc. coop. a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A G, V B, C A, F C, con domicilio eletto presso l’avv. F C in Firenze, via San Gallo 76;

contro

ESTAV

Centro (Ente per i servizi tecnico amministrativi di area vasta), costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. D I, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

nei confronti di

- Team Ambiente s.p.a., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Brugnoletti e Francesco Bertini, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Firenze, via Lorenzo il Magnifico 83;
- Aimeri Ambiente s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

A) con l'atto introduttivo del giudizio:

- del provvedimento dirigenziale n. 270 del 10.05.2011, a firma del Coordinatore del Dipartimento acquisizione beni e servizi di

ESTAV

Centro e del Direttore SC acquisizione servizi di natura sanitaria ed economale, con il quale

ESTAV

Centro ha aggiudicato l'appalto per tutti i lotti 1, 2 e 3 dell'Area vasta Centro alla società Team Ambiente per 27.921.343,90 euro + IVA;

- di tutti i verbali di gara inerenti alla procedura di cui sopra, inerenti ai tre lotti, ed in particolare: del verbale apertura plichi del 25.01.2011;
dei verbali della commissione n. 1 del 9.02.2011;
n. 2 del 21.02.2011;
n. 3 del 25.02.2011;
n. 4 del 1.03.2011;
n. 5 dell'11.03.2011;
n. 6 del 14.03.2011;
n. 7 del 29.03.2011;
del verbale di apertura delle offerte economiche del 18.04.2011 con cui è stata altresì approvata la graduatoria e l'aggiudicazione provvisoria a favore di Team Ambiente su tutti e tre i lotti;

- del bando di gara pubblicato in

GUCE S

234 del 2.12.2010 da

ESTAV

Centro Regione Toscana (bando 2010/S 234-357836), inerente all'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari prodotti nelle aziende dell'Area vasta Centro, per tutti e tre i lotti ivi indicati;

- del disciplinare di gara, del capitolato, e di tutti gli atti di gara annessi al bando di cui sopra, con specifico riferimento all'atto di nomina della Commissione (determina dirigenziale n. 40 del 1.02.2011), per tutti e tre i lotti indicati;

- di ogni atto presupposto o consequenziale

con l'accertamento

dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato

e con risarcimento del danno causato dai provvedimenti impugnati, in forma specifica ovvero se impossibile per equivalente;

B) con i motivi aggiunti depositati il 19.10.2011:

- della nota della

ESTAV

Centro del 19 agosto 2011, prot. 0024682, di rigetto dell'istanza presentata da MENGOZZI s.p.a. l'11 agosto 2011 per l'annullamento in autotutela della procedura aperta per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari prodotti dalla Aziende dell'Area vasta Centro;

- per quanto possa occorrere, del disciplinare di gara nella parte in cui prevede l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata;

- per quanto possa occorrere, del bando di gara nella parte in cui richiama il disciplinare di gara ai fini dell'individuazione delle modalità di apertura delle offerte;

- di ogni atto presupposto, preordinato, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di

ESTAV

Centro e di Team Ambiente s.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Team Ambiente s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. C T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando di gara spedito il 30/11/2010

ESTAV

Centro ha indetto una procedura aperta " per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari prodotti nelle aziende dell'Area Vasta Centro ", suddivisa in tre lotti (durata dell'appalto: 60 mesi;
importo: € 28.200.000,00 IVA esclusa;
criterio di aggiudicazione: all'offerta economicamente più vantaggiosa).

A conclusione della gara i tre lotti sono stati tutti aggiudicati alla società Team Ambiente s.p.a., che nella graduatoria relativa al lotto 1 ha preceduto l’ATI capeggiata dalla società M s.p.a. e l’ATI capeggiata dalla società Aimeri Ambiente s.r.l., mentre nelle graduatorie relative ai lotti 2 e 3 l’ATI Aimeri si è classificata seconda, precedendo l’ATI M.

Contro tali esiti M s.p.a., in proprio e quale mandataria dell’ATI con L’Arca soc. coop. a r.l., ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Per resistere al gravame si sono costituiti in giudizio

ESTAV

Centro e Team Ambiente s.p.a., che hanno ampiamente controdedotto;
la società controinteressata ha altresì proposto un ricorso incidentale.

2) Nella camera di consiglio del 13 luglio 2011 questo Tribunale, con ordinanza n. 775, ha respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
il Consiglio di Stato, sez. III, ha respinto, con ordinanza n. 4027 del 17 settembre 2011, l'appello contro la decisione di primo grado.

3) Con atto depositato il 19/10/2011 M s.p.a. ha proposto motivi aggiunti contro la nota di

ESTAV

Centro del 19/8/2011, prot. 0024682, di rigetto dell'istanza presentata in data 11/8/2011 con cui la predetta società aveva chiesto l'annullamento in autotutela della procedura oggetto di causa.

La stazione appaltante e la società controinteressata hanno eccepito l'inammissibilità e dedotto l'infondatezza dei motivi aggiunti.

4) Tutte le parti hanno depositato memorie e repliche in vista dell'udienza del 28 marzo 2012, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.1) Con il ricorso incidentale depositato il 22/6/2011 Team Ambiente s.p.a. ha formulato censure che, se fondate, porterebbero all'esclusione dalla gara della ricorrente principale;
si tratta di un ricorso incidentale " escludente ", che va quindi esaminato prioritariamente alla luce dell'indirizzo giurisprudenziale fatto proprio dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 aprile 2011 n. 7.

1.2) Il primo motivo di ricorso incidentale fa riferimento alla circostanza che M s.p.a., presentatasi in gara in ATI con L’Arca soc. coop a r.l., era priva (come risulta dalla dichiarazione a corredo dell'offerta) dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali per una delle tipologie di rifiuti oggetto di gara (CER 160504);
ciò in contrasto con quanto prescritto in tema di capacità tecnica dal bando (punto III.2.3) e dal disciplinare (pag. 6 punto 6 e nota 7).

Il motivo è infondato in quanto:

- nell'ambito della predetta ATI il trasporto dei rifiuti del tipo CER 160504 sarebbe stato affidato non all'impresa M, bensì all'impresa L’Arca, in possesso della relativa iscrizione;

- con un chiarimento fornito al quesito n. 16 proposto dalla predetta ATI la stazione appaltante ha precisato che in caso di raggruppamento ciascuna società doveva essere iscritta all'Albo per le tipologie di rifiuti per le quali avrebbe svolto il servizio;

- sarebbe stata quindi illegittima l'esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente principale sulla base di un'interpretazione della lex specialis non conforme al chiarimento specificamente reso sul punto dalla stessa stazione appaltante, che a sua volta risultava ispirato ai principi di proporzionalità e del favor partecipationis .

1.3) Con il secondo motivo si deduce che M ha presentato una referenza bancaria non conforme a quanto richiesto dal bando di gara, che al punto III.2.2) prescriveva la presentazione di " Dichiarazione di almeno due Istituti bancari che attestino la solidità economica e finanziaria della ditta… ". La censura fa riferimento a una dichiarazione dell'agenzia di Cesena del Monte dei Paschi di Siena in cui si afferma: " MENGOZZI SPA…, da noi ben conosciuta, è un'azienda affermata nel settore. Risulta disporre di un'adeguata organizzazione. Non siamo a conoscenza allo stato di palesi elementi negativi ".

La censura è infondata, posto che da un lato la lex specialis di gara non prevedeva formule sacramentali per la dichiarazione richiesta e dall'altro la referenza in questione è comunque positiva per la società interessata: per cui - ove la stazione appaltante l'avesse ritenuta insufficiente - avrebbe tutt'al più dovuto richiedere un'integrazione della dichiarazione stessa, come quella che M ha prodotto in giudizio quale doc. 16.

1.4) Il terzo motivo riguarda le cauzioni provvisorie presentate dall’ATI ricorrente principale.

Sotto un primo profilo si contesta che il predetto raggruppamento ha prodotto per i tre lotti cauzioni di importo dimezzato - come previsto in applicazione dell’art. 75 comma 7 del codice dei contratti pubblici per i concorrenti in possesso di certificazione del sistema di qualità - pur non avendone titolo in quanto la certificazione della mandante L’Arca riguarda settori di attività diversi da quello oggetto di gara.

In sede di applicazione, la norma va letta in modo non eccessivamente rigido e alla luce del principio del favor partecipationis : posto che - come documentato dalla difesa della ricorrente principale - l'attività di cui al codice EA 39 a cui fa riferimento la certificazione in possesso dell'impresa L’Arca ricomprende anche la raccolta e il trattamento dei rifiuti, appare logico ritenere sussistenti i presupposti legittimanti la presentazione di cauzioni di importo dimezzato.

Sotto un secondo profilo si contesta che " l'impegno del garante a rinnovare la garanzia per ulteriori 180 giorni nel caso in cui, al momento della sua scadenza, non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione " è stato subordinato, nella cauzione presentata dal RTI capeggiato da M, al " pagamento di un ulteriore premio ";
con ciò introducendo una condizione non consentita dalla lex specialis di gara. La censura è formalistica e va respinta;
il vincolo del garante è chiaramente previsto e tanto basta per soddisfare la prescrizione contenuta nella disciplina di gara.

1.5) L'ultimo motivo di ricorso incidentale fa riferimento alla circostanza che, contrariamente a quanto prescritto, l’ATI M – L’Arca avrebbe garantito la richiesta disinfezione dei contenitori dei rifiuti solo in caso di trasporto all'impianto di Forlì, mentre in caso di conferimento in altro impianto si sarebbe proceduto allo smaltimento dei rifiuti insieme ai relativi contenitori.

L'uso di " imballaggi riutilizzabili per rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo " è previsto dal capitolato speciale (art. 4 sub c);
anche ad ammettere che l'inosservanza di tale prescrizione comporti l'esclusione del concorrente (ma la formulazione della lett. c) dei motivi di esclusione dalla gara, di cui a pag. 9 del disciplinare, lascia margini di dubbio in proposito), l'offerta della predetta ATI non appare comunque contrastante con quanto richiesto. Premesso che l'impianto principale è quello di proprietà M e che in esso pacificamente si prevede la disinfezione dei contenitori, dalla lettura dell'offerta tecnica della predetta società (pag. 39) emerge che, in caso di fermo dell'impianto principale, è stato previsto l'avvio a smaltimento dei rifiuti e dei contenitori presso gli altri impianti convenzionati (e ciò potrebbe concretare la violazione delle prescrizioni di gara prospettata nel ricorso incidentale);
ma è prevista altresì la possibilità di utilizzare, oltre ai due di proprietà, " un terzo impianto di trattamento di lavaggio e sanificazione dei contenitori riutilizzabili…, ubicato presso l'impianto di smaltimento di Gespi ad Augusta (SR) ";
e tale impianto appare idoneo a garantire la riutilizzazione dei contenitori, se ritenuta indispensabile dalla stazione appaltante e senza che sia ostativa la previsione del ricorso ad esso solo in caso di emergenza ed urgenza.

1.6) In conclusione, il ricorso incidentale va respinto perché nessuna delle censure ivi formulate risulta fondata.

2.1) Con l'atto introduttivo del giudizio la società M s.p.a. ha formulato una pluralità di censure finalizzate in parte all'esclusione dalla gara della controinteressata Team Ambiente s.p.a., in parte a modifiche delle graduatorie utili a garantire l'aggiudicazione all’ATI ricorrente;
va peraltro precisato che al motivo n. 6), riguardante la composizione della Commissione di gara, la parte ricorrente ha espressamente rinunciato nella memoria depositata l'8/7/2011 (pag. 25 punto 12).

2.2) In tema di capacità tecnica il bando di gara richiedeva al paragrafo III.2.3) sub 2: " Titolo di proprietà di almeno 2 impianti autorizzati allo smaltimento dei rifiuti sanitari a rischio infettivo oppure aver stipulato convenzioni con almeno 2 impianti autorizzati allo smaltimento dei rifiuti sanitari a rischio infettivo ". Il capitolato speciale, a sua volta, precisava all’art. 3 alinea 15, in tema di " modalità di espletamento del servizio ", che ai sensi del D.M. Infrastrutture e Trasporti del 23/9/2005 (punto 4.1.8.4) " gli impianti utilizzati per lo smaltimento dei rifiuti pericolosi a rischio infettivo con disinfezione degli imballaggi pluriuso, devono possedere al loro interno l'impianto di disinfezione degli imballaggi stessi ". Dal verbale di gara n. 6 risulta che Team Ambiente ha dichiarato di avvalersi per lo smaltimento dei rifiuti a rischio infettivo di un impianto principale ubicato in provincia di Arezzo e di un secondo impianto ubicato a Montale (PT).

Con il primo motivo di ricorso la società M sostiene che l'impianto di Montale non è in possesso di un impianto di sanificazione dei contenitori e dunque non è conforme ai livelli minimi richiesti per la partecipazione alla gara;
per tale ragione Team Ambiente andava esclusa dalla procedura concorsuale.

La censura è infondata. E’ documentato e incontestato che l'impianto di Montale è in possesso di autorizzazione integrata ambientale per procedere alla disinfezione dei contenitori (che vengono poi avviati ad altro impianto, che effettua la bonifica);
tale autorizzazione è dunque conforme a quanto richiesto dal capitolato speciale, che fa puntuale riferimento alla " disinfezione degli imballaggi pluriuso ". A ciò si deve aggiungere che le disposizioni contenute nel D.M. citato (relative alla cosiddetta normativa ADR in materia di trasporto internazionale di merci pericolose su strada) risultavano, alla data di pubblicazione del bando di gara, superate dalla normativa ADR 2009, secondo la quale (punto 4.1.8.6) ai rifiuti ospedalieri non si applicano le previsioni di cui al punto 4.1.8.4. In proposito è intervenuto un chiarimento fornito dalla stazione appaltante che, in relazione alla nuova normativa ADR 2009 (recepita nel 2010), ha precisato: " gli impianti di disinfezione possono anche essere esterni agli impianti per lo smaltimento dei rifiuti pericolosi a rischio infettivo ";
si tratta di un chiarimento legittimo e ragionevole, alla luce del quale l'impianto di Montale risulta senz'altro in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis (sulla rilevanza del chiarimento in questione ai fini dell'ammissione alla gara si rinvia alle considerazioni svolte al precedente punto 1.2).

Il primo motivo del ricorso principale riguarda anche il secondo degli impianti principali di cui Team Ambiente ha dichiarato di avvalersi;
in particolare, M deduce l'inidoneità dell'impianto Chimet in quanto:

- allo stesso è stata revocata la certificazione ambientale EMAS;

- lo svuotamento dei contenitori avviene tramite apertura manuale e con manipolazione diretta dei rifiuti, in violazione delle prescrizioni di legge.

Anche questa censure sono infondate. Il possesso di certificazioni di qualità non era un requisito di partecipazione e le imprese potevano produrle a mero titolo conoscitivo;
la mancanza di un impianto automatico di svuotamento dei contenitori non comporta la manipolazione del rifiuto da parte degli addetti: l'autorizzazione integrata ambientale dell'impianto in questione (doc. 15 della controinteressata, punto 7.3) è chiara in proposito e riferisce la manipolazione solo agli imballaggi esterni.

In conclusione, non sussisteva nessuna ragione che poteva legittimare l'esclusione della controinteressata dalla gara in relazione agli impianti di cui aveva dichiarato di avvalersi.

2.3) M afferma comunque che le carenze rilevate in ordine agli impianti in questione, se anche non comportavano l'esclusione, dovevano essere valutate negativamente in termini di punteggio;
tale censura si collega a quelle formulate con il secondo motivo di ricorso in cui si sostiene che la Commissione di gara ha sopravvalutato l'offerta di Team Ambiente e sistematicamente sottovalutato quella dell’ATI ricorrente (con riferimento in particolare ai criteri di valutazione A " modalità di espletamento del servizio ";
B " numero ed ubicazione degli eventuali ulteriori impianti ";
H " piano di formazione al personale delle aziende ").

Si tratta di censure inammissibili perché investono il merito delle valutazioni di competenza della commissione di gara, che (pur restando sempre opinabili) non risultano né immotivate né manifestamente illogiche;
in ogni caso dette censure risultano puntualmente ed efficacemente controdedotte dalle difese di ESTAV, che ne evidenziano la parzialità.

2.4) Una specifica censura è formulata nel ricorso contro il punteggio di 8,50 su 15 attribuito all'offerta M per il criterio di valutazione I " qualità e caratteristiche tecniche degli imballaggi ". La commissione di gara ha rilevato la fragilità di alcuni dei contenitori offerti e dei relativi coperchi, alcuni dei quali si sono rotti durante le prove effettuate sulle campionature. M sostiene che i contenitori proposti sono in possesso di certificazioni internazionali secondo le norme ADR e che non è consentito ritenere inidonei prodotti omologati secondo norme comunitarie;
in altre parole la stazione appaltante non poteva contraddire, quanto alla solidità dei contenitori, le valutazioni poste a fondamento dell'omologazione rilasciata in ambito comunitario.

Anche questa censura è priva di fondamento. Non è in discussione l'omologazione dei contenitori proposti dall’ATI M, né la validità delle relative certificazioni;
più semplicemente, la stazione appaltante ha sottoposto i campioni a prove di resistenza, rilevando che alcuni fra quelli della ricorrente presentavano profili di fragilità che in sede di attribuzione di punteggio non potevano non essere valutati.

2.5) Il disciplinare di gara contiene, a proposito dei criteri di valutazione A e B, previsioni che la commissione ha interpretato nel senso di privilegiare gli impianti più vicini al punto di ritiro dei rifiuti;
nel ricorso si censurano tali previsioni in quanto illegittime perché comporterebbero una restrizione della concorrenza e inciderebbero negativamente sulla libera circolazione dei servizi.

Il Collegio è di diverso avviso, ritenendo tali previsioni tutt'altro che irragionevoli, in quanto corrispondenti a esigenze di tutela ambientale e di maggiore efficienza del servizio;
e neppure restrittive della concorrenza, dato che non è richiesta la proprietà degli impianti, essendo sufficiente la loro disponibilità in base a convenzione.

2.6) Non è limitativa della concorrenza neppure la previsione di bando (punto III.2.3) secondo cui " l'impianto è definito rispetto all'autorizzazione e non al numero delle linee produttive ". Secondo M (che si afferma titolare dell'unico impianto in Italia con due linee produttive, in grado di non arrestarsi mai) ciò che conta è l'autonomia delle linee produttive e non la loro appartenenza a impianti diversi. Poiché peraltro il fermo dell'impianto, come evidenziato da ESTAV, può intervenire (oltre che per cause tecniche) anche per cause amministrative (che in tal caso possono coinvolgere tutte le linee esistenti), il riferimento a due diversi impianti non risulta affatto irragionevole, né ingiustamente penalizzante.

2.7) In conclusione, nessuna delle censure formulate con l'atto introduttivo del giudizio risulta fondata.

3) Quando ormai era decorso il termine per l'impugnazione degli atti di gara la società M s.p.a., facendo riferimento alla sopravvenuta sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011 n. 13, ha intimato alla stazione appaltante, con nota datata 11/8/2011, di provvedere all'annullamento della procedura in via di autotutela;
ciò in quanto l'apertura delle buste tecniche era intervenuta in seduta riservata, in contrasto con il corretto procedimento delineato nella sentenza citata.