TAR Catania, sez. II, sentenza 2020-12-04, n. 202003282

Pubblicato il 04/12/2020

N. 03282/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00510/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 510 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Rivoira Pharma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Fianchino in Catania, c.so delle Province 203;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Air Liquide Sanità Service S.p.A., Consip S.p.A. A Socio Unico non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale della ASP di Messina n. 516 del 26 febbraio 2020, comunicata con PEC del 9 marzo 2020, con cui è stata aggiudicata ad Air Liquide Sanità Service la procedura negoziata telematica sul MEPA gestita dalla Consip ai sensi degli artt. 58, 63 e 36 lettera c) del D. Lgs. n. 50 del 18/04/2016, per la fornitura in noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e in acquisto di n. 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto occorrenti all’U.O.C. di Pediatria TIN di Patti e all’U.O.C. di Cardiochirurgia e di Neonatologia del CCPM presso il P.O. di Taormina per la durata di n. 18 mesi, CIG 8086311AED;

- dei verbali delle sedute del Seggio di gara e dei verbali delle sedute della Commissione tecnica;

- della nota della ASP di Messina, prot. n. 36101/20 del 23 marzo 2020, con la quale è stato comunicato alla ricorrente la sottrazione all’accesso di diverse parti dell’offerta tecnica presentata in gara da Air Liquide Sanità Service S.p.a.

e, per la declaratoria della sussistenza del diritto di accesso della ricorrente alle parti dell’offerta tecnica presentata in gara da Air Liquide Sanità Service S.p.a. sottratte all’accesso con la nota di cui sopra.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 2 dicembre 2020 la dott.ssa Agnese Anna Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina tramite procedura negoziata telematica sul MEPA, per la fornitura in noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e in acquisto di n. 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto e si è collocata al secondo posto della graduatoria preceduta da Air Liquide Sanità Service S.p.a.

Con ricorso introduttivo notificato il 6 aprile 2020 ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e i presupposti atti di gara e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi:

1) Violazione ed omessa applicazione dell’art. 95, comma 10° e dell’art. 83, comma 9° del D.ls. n. 50/2016; eccesso di potere per manifesta illogicità e per manifesto travisamento dei fatti; eccesso di potere per violazione della par condicio.

Parte ricorrente dopo aver premesso che l’appalto ha natura mista ed è costituito da una parte di fornitura e da una parte di servizi descritti nel capitolato contesta l’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, degli oneri per la sicurezza aziendale e del costo della manodopera, circostanza questa che ai sensi dell’art. 95, comma 10°, del D.lgs. n. 50/2016, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante all’esclusione di Air Liquide;

2) Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per manifesto travisamento dei fatti, in relazione:

- all’omessa indicazione dei sistemi di monitoraggio ambientale, richiesti dal capitolato;

-all’offerta di una manutenzione “annuale”, a fronte della richiesta manutenzione “mensile”.

Con ordinanza n. 320/2020 la Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente per mancanza di alcun pregiudizio grave e irreparabile anche in considerazione dell’oggetto della fornitura.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti ha dedotto, entro il termine decadenziale, ulteriori vizi di violazione del disciplinare e del capitolato e di eccesso di potere sotto diversi profili. In particolare, parte ricorrente dopo aver richiamato le disposizioni della lex specialis riguardanti:

- la fornitura di 150 bombole da 10 litri di capacità ritenuta dal capitolato necessaria “ per gestire la loro movimentazione in modo più sicuro e ridurre gli ingombri delle bombole di scorta stoccate presso i reparti” ;

- il prezzo unitario a base d’asta fissato in euro 850,00 cadauna;

- il divieto di offerte “ uguali o superiori alla base d’asta ”,

ha rilevato che l’aggiudicataria aveva offerto bombole di capacità di 11 litri (di capacità maggiore rispetto ai 10 litri “necessariamente” prescritti dal Capitolato), difformi, quindi, da uno dei requisiti essenziali; inoltre, per le stesse bombole ha offerto un prezzo unitario pari ad euro 995,00 superiore alla base d’asta.

L’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina si costituita in giudizio per resistere al ricorso e ha rilevato:

- che l’oggetto della fornitura era costituito dal noleggio di n. 5 dispositivi medici per la somministrazione e controllo della terapia inalatoria dell’ossido nitrico e dall’acquisto di 150 bombole composte da miscela gassosa di ossido nitrico in azoto in unico lotto non divisibile (trattandosi di fornitura di farmaco per terapia inalatoria somministrabile esclusivamente tramite gli appositi dispositivi medici in noleggio) mentre le condizioni previste dal capitolato (manutenzione preventiva e straordinaria, calibrazione, un corso di formazione da effettuarsi ad avvio della fornitura e la consegna delle bombole) avevano carattere strumentale rispetto all’esecuzione del contratto di fornitura del materiale sanitario; non vertendosi, quindi, in ipotesi di appalto “misto” di fornitura e di servizi, bensì di mera fornitura (in noleggio e in acquisto) di apparecchiature e prodotti medicali, l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10°, D.lgs. n. 50/2016 non troverebbe applicazione;

- che risultano indicati nella relazione tecnica prodotta dall’aggiudicataria (cfr. all. n. 25 al ricorso, pagg. 16-18) sia i sistemi di monitoraggio richiesti, sia la “pianificazione e l’esecuzione annuale della manutenzione preventiva (come richiesto nel capitolato di gara)”;

- che il giudizio di equivalenza dell’offerta dell’aggiudicataria