Pubblicato il 14/01/2020

N. 00352/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05774/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5774 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C A, L C, A D F, M F O, J R, A S, F S, M C Z, rappresentati e difesi dagli avvocati N Z, F G, W M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Salvatore Russo in Roma, via Ottaviano, 9;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero per la Semplificazione e La Pubblica Amministrazione, Usr - Ufficio Scolastico Regionale Sicilia - Direzione Generale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Associazione Moto Perpetuo Onlus, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosanna Mangiapane, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gisella Aiena, Giuseppina Albanese, Antonina Arcuri, Teresa Balistreri, Gloria Bosco, Anna Rita Calafatello, Giuseppina Calascibetta, Vincenza Campisi, Debora Canala, Michela Cangemi, Floriana Serafina Capozza, Grazia Casalino, Claudia Casella, Daniela Cavallo, Marco Ciappa, Maria Cicero Santalena, Carmen Maria Condorelli, Maria Cettina Conte, Vitalba Corso, Alessandra Costantino, Giovanna D'Agostino, Pina D'Anna, Francesca De Rose, Fabiola Delia, Giulia Di Prima, Maria Rosaria Esposito, Aurora Fazio, Chiara Fazzini, Filomena Nicoletta Fortunato, Clara Fragale, Simona Franzò, Marianna Garofalo, Giusi Girlando, Valentina Giuliano, Nataly Guadagno, Mirella Ingrao, Valentina Insolia, Enrico Izzo, Agata Latorre, Concetta Lavorgna, Pamela Leone, Adriana Levantino, Giovanna Lo Piccolo, Lucia Lozzi, Giuseppina Mangione, Loredana Menga, Francesca Migliaccio, Simona Milanese, Valentina Milazzo, Caterina Miroballo, Chiara Modica, Stefania Modica, Maria Montanaro, Giulia Musotto, Serena Olivieri, Lorena Palazzolo, Alessandra Palmiotto, Francesca Parrino, Angela Petronio, Filippo Piacenti, Marina Piazzese, Irene Pisciacani, Marianna Pollina, Giuseppina Raccuglia, Irene Rametta, Giovanni Re, Roberto Reina, Antonella Rizzo, J R, Marianna Russo, A S, Isabella Carmela Schettini, Angela Schingaro, Anna Serrentino, Daniela Spampinato, Gabriella Spampinato, Monica Tito, Marianne Viglione, Marinella Vigna, Eleonora Villeri, rappresentati e difesi dall'avvocato Chiara Sciacca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Salvatore Russo in Roma, via Ottaviano n.9;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

PER LA DICHIARAZIONE DELLA NULLITÀ

E/O PER L'ANNULLAMENTO

Della CIRCOLARE MIUR PROT. 422

DEL

18.3.2019, con la quale sono state impartite istruzioni operative in ordine alle nuove dotazioni di organico del personale docente per l'anno scolastico 2019/2020, nella parte in cui dispone che “Resta invece invariato per questo anno (…) il contingente dei posti di sostegno (100.080) - comprensivo del relativo potenziamento”.

E PER L'ESECUZIONE DEL GIUDICATO

Formatosi sulla SENTENZA DEL TAR LAZIO, SEZ. TERZA BIS, n. 149

DEL

7.1.2019 (passata in giudicato il 29 aprile in quanto notificata il 28 gennaio 2019).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ACCETTA CLARA il 30\7\2019 :

ACCERTAMENTO DELLA NULLITA' E/O ANNULLAMENTO dei decreti con i quali gli

AMBITI TERRITORIALI PROVINCIALI DI

Agrigento, Caltanissetta, Catania, Enna, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa, e Trapani hanno confermato per l'anno scolastico 2019/20120, la consistenza dell' organico di diritto dei posti di sostegno didattico del precedente anno scolastico 2018/2019 (già dichiarata illegittima dal TAR del Lazio con la sentenza n. 149 del 7.1.2019), del Provvedimento dell'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, di data e numero di protocollo ignoti, con cui sono stati ripartiti fra le province della regione i posti di sostegno assegnati alla Sicilia per l'anno scolastico 2019/20120, nella misura di 11.506 posti di sostegno in organico di diritto (il medesimo numero di posti già assegnato nel precedente a.s. 2018/19). Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento

PER LA DICHIARAZIONE DELLA NULLITÀ

E/O PER L'ANNULLAMENTO

Della CIRCOLARE MIUR PROT. 422

DEL

18.3.2019, con la quale sono state impartite istruzioni operative in ordine alle nuove dotazioni di organico del personale docente per l'anno scolastico 2019/2020, nella parte in cui dispone che “Resta invece invariato per questo anno (…) il contingente dei posti di sostegno (100.080) - comprensivo del relativo potenziamento”.

E PER L'ESECUZIONE DEL GIUDICATO

Formatosi sulla SENTENZA DEL TAR LAZIO, SEZ. TERZA BIS, n. 149

DEL

7.1.2019 (passata in giudicato il 29 aprile in quanto notificata il 28 gennaio 2019).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ACCETTA CLARA il 30\7\2019 :

ACCERTAMENTO DELLA NULLITA' E/O ANNULLAMENTO dei decreti con i quali gli

AMBITI TERRITORIALI PROVINCIALI DI

Agrigento, Caltanissetta, Catania, Enna, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa, e Trapani hanno confermato per l'anno scolastico 2019/20120, la consistenza dell' organico di diritto dei posti di sostegno didattico del precedente anno scolastico 2018/2019 (già dichiarata illegittima dal TAR del Lazio con la sentenza n. 149 del 7.1.2019), del Provvedimento dell'Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia, di data e numero di protocollo ignoti, con cui sono stati ripartiti fra le province della regione i posti di sostegno assegnati alla Sicilia per l'anno scolastico 2019/20120, nella misura di 11.506 posti di sostegno in organico di diritto (il medesimo numero di posti già assegnato nel precedente a.s. 2018/19).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ACCETTA CLARA il 28\10\2019 :

ACCERTAMENTO DELLA NULLITA’ E/O ANNULLAMENTO

- del Provvedimento dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia con cui sono stati attivati 7.891 posti di sostegno di fatto “in deroga” (a fronte dell’ulteriore incremento del numero degli alunni disabili che, nella Regione Sicilia, nell’an no scolastico 2019/2020 hanno raggiunto la consistenza di ben da 28.295 alunni certificati);

- dei Decreti degli Ambiti Territoriali di Agrigento, Caltanissetta, Catania, Enna, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa, e Trapani con cui sono stati previsti i posti di sostegno di fatto “in deroga” nell’anno scolastico 2019/2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Ministero per la Semplificazione e La Pubblica Amministrazione e di Usr - Ufficio Scolastico Regionale Sicilia - Direzione Generale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il dott. R T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti chiedevano l’annullamento della circolare Miur n. 422 del 18.3.2019, con la quale sono state impartite istruzioni operative in ordine alle nuove dotazioni di organico del personale docente per l’anno scolastico 2019/2020 nella parte in cui dispone che resta invece invariato per questo anno il contingente dei posti di sostegno (100.080).

Con primo ricorso per motivi aggiunti chiedeva di annullare i decreti con cui gli ambiti territoriali indicati avevano confermato per l’anno scolastico 2019/2020 la consistenza dell’organico di diritto dei posti di sostegno didattico del precedente anno scolastico.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti chiedeva di annullare i provvedimenti con i quali gli uffici scolastici indicati nello stesso ricorso determinavano la consistenza dell’organico in deroga dei posti di sostegno didattico.

Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.

Intervenivano in giudizio interventori ad adiuvandum.

2. Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.

I ricorrenti sono docenti precari specializzati nelle attività didattiche di sostegno degli alunni disabili. Con un precedente ricorso impugnavano i decreti e le circolari ministeriali di determinazione degli organici di diritto, nella parte in cui non adeguavano il contingente dei posti di sostegno didattico al numero degli alunni disabili.

Con la sentenza n. 149 del 7.1.2019, il Tar Lazio accoglieva il ricorso proposto sotto il profilo dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto “non potendosi appunto cristallizzare al 2006/2007 il numero dei docenti necessari, in una lettura costituzionalmente orientata della disposizione a tutela dello studente disabile, spetta alla amministrazione di acquisire i dati onde realizzare quanto proprio il comma 413 richiamato prevede, vale a dire individuando criteri e modalità con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. Il che non significa automaticamente che i posti di organico in deroga debbano confluire in quelli di diritto, ma semplicemente che la individuazione di tale ultima dotazione non possa essere ancorata sic et simpliciter a quanto esistente più di un decennio addietro, dovendosi invece puntualmente e attentamente monitorare la situazione per l’evidente aumento delle patologie individuate come rilevanti. In tale quadro l’obbligo dell’amministrazione si traduce nella necessità di una attenta istruttoria anche verificando la concreta esistenza delle condizioni legittimanti la necessità di insegnanti di sostegno, non potendosi lasciare esclusivamente all’esperimento degli strumenti di tutela la riconduzione a legittimità, attesa la particolare condizione della popolazione scolastica con disabilità. Il ricorso deve dunque essere accolto, con annullamento degli atti in epigrafe nella parte in cui non correlano il numero dei posti di organico e in deroga a una puntuale istruttoria alla luce delle risultanze emergenti anno per anno, limitandosi a un’applicazione per così dire automatica”.

2.1. Con il ricorso principale i ricorrenti chiedevano dichiararsi la nullità della circolare n. 422 del 18.3.2019 per violazione o elusione del giudicato nonché il suo annullamento per illegittimità.

Occorre sul punto considerare che la sentenza del Tar Lazio richiamata riguarda le istruzioni operative e gli attuativi per la costituzione delle dotazioni organiche del personale docente per l’anno scolastico 2018/2019, mentre la circolare impugnata riguarda l’anno scolastico 2019/2020. Già tale dato consente di ritenere che il giudicato non copra la determinazione del contingente per anni successivi, né una tale conseguenza può dirsi come implicazione di un effetto espansivo esterno del giudicato ovvero di un eventuale effetto conformativo dello stesso, alla luce della motivazione della sentenza che, riguardando il passato, riguarda l’attività istruttoria svolta dall’amministrazione evidenziando l’illegittimità del relativo procedimenti.

2.2. In ogni caso, come già evidenziato con altri precedenti della sezione, l’atto impugnato è solo un atto interno privo di firma dei Ministeri competenti alla relativa adozione e di efficacia, trattandosi di una “nota di istruzioni operative, in attesa del previsto concerto con il Mef e FP, relatie allo schema di decreto interministeriale sugli organici per il prossimo anno 2019/2020”. In ogni caso si tratta di atto interno privo della competenza a determinare l’organico o il contingente dei posti di sostegno per l’anno di riferimento.

2.3. Si rappresenta (si veda sul punto Cons. Stato n. 994 del 2015) che l’azione di annullamento è subordinata alla sussistenza di tre condizioni: a) la titolarità di una posizione giuridica, in astratto configurabile come interesse legittimo, inteso come posizione qualificata – di tipo oppositivo o pretensivo – che distingue il soggetto dal “quisque de populo” in rapporto all'esercizio dell'azione amministrativa;
b) l'interesse ad agire, ovvero la concreta possibilità di perseguire un bene della vita, anche di natura morale o residuale, attraverso il processo, in corrispondenza ad una lesione diretta ed attuale dell'interesse protetto, a norma dell'art. 100 c.p.c.;
c) la legittimazione attiva o passiva di chi agisce o resiste in giudizio, in quanto titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo.

La mera titolarità di un interesse protetto non giustifica la proposizione di un’azione giudiziale quando tale interesse non sia concretamento leso dall’atto di cui si chiede la rimozione dal mondo giuridico, a fini di reale perseguimento del bene della vita. Infatti, una consolidata giurisprudenza, alla quale si ritiene di aderire, esclude l’impugnabilità di atti regolametari o di provvedimenti amministrativi a carattere generale, quando la lesione possa scaturire non direttamente dagli stessi, ma solo da atti esecutivi non già preordinati o vincolati. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è effettivamente propensa a considerare la giurisdizione amministrativa comunque un giudizio sugli atti e non già un giudizio tra parti. Pertanto, la mera allegazione della titolarità di una situazione giuridica soggettiva non è sufficiente per integrare l’interesse a ricorrere, occorrento un quid pluris, consistente nel nesso causale tra pregiudizio subito e atto amministrativo.

La mancanza di interesse a ricorrere è argomentabile anche sulla base di altro profilo.

In particolare, la clausola impugnata e la parte dell’atto impugnato non hanno carattere immediatamente escludente, non sono cioè destinate a produrre effetti diretti sui ricorrenti né ne viene fornita adeguata prova e allegazione sul punto. L’atto eventualmente incidente sulla posizione giuridica dei ricorrenti sarà quello attuativo del decreto interministeriale che verrà eventualmente adottato e dei singoli decreti, che porterà alla esclusione dei ricorrenti dalla procedura in oggetto, circostanza allo stato non verificatisi, con la conseguenza che la lesione appare solo futura ed eventuale.

Secondo Cons. St., ad. plen. n. 4 del 2018 (in tema di appalti pubblici, ma espressiva di principi di carattere generale) si devono impugnare direttamente solo le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente “escludenti” quali le clausole che fissano in modo restrittivo i requisiti soggettivi di partecipazione o quelle che rendono impossibile la presentazione dell’offerta, dovendosi in tali ipotesi ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda di partecipazione.

La sentenza dell’Adunanza plenaria, anche se relativa a gara pubblica, riprende dei principi consolidati e applicabili anche al concorso in oggetto. In particolare, la legittimazione a ricorrere delle imprese che non hanno partecipato alla gara viene negata (salvo che si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti;
si contesti in radice l’indizione della gara o, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto) da un consolidato indirizzo del supremo giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 cit., 7 aprile 2011, n. 4 cit.;
Ad. plen., 27 gennaio 2003, n. 1, cit.);
tale impostazione è stata seguita puntualmente dalle sezioni del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180;
sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688;
sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507;
sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560;
sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862;
sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181;
per tali arresti, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali;
il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara).

Il procedimento in questione non sfugge alle precisate conclusioni cui è pervenuta l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

2.4. Occorre ancora considerare che i ricorrenti (diversa è la posizione dell’associazione interveniente) non sono soggetti che intendono beneficiare dell’assistenza prevista dalla legge n. 104 del 1992, ma sono docenti interessati all’assunzione a tempo indeterminato che nel caso di specie hanno impugnato gli atti, generali, di determinazione dell’organico di diritto degli docenti di sostegno, senza specificare, nel dettaglio, la loro condizione e la concreta, attuale ed effettiva lesione derivante dalla determinazione in questione.

2.5. Inoltre, come precisato nella sentenza n. 149 del 2019 del Tar del Lazio non vi è una corrispondenza tra posti di diritto e posti in deroga, spettando solo all’amministrazione compiere un accertamento per verificare quali sono le esigenze necessarie su base nazionale e locale. D’altro canto la determinazione del rapporto tra organico di diritto e in deroga presenta una sua complessità come pure la determinazione dell’organico di diritto di per sé, anche in considerazione della non riducibilità dell’organico di diritto una volta rideterminato a differenza di quello in deroga.

È proprio per tale ragione che il legislatore ha espressamente previsto, a differenza di altre categorie di docenti, la possibilità di istituire posti in deroga, allorchè si renda necessario per assicurare la piena tutela dell’integrazione scolastica.

L’art. 19, comma 11, del d.l. n. 98 del 2011, convertico con modificazioni in legge n. 111 del 2011, prevede infatti che “L'organico dei posti di sostegno e' determinato secondo quanto previsto dai commi 413 e 414 dell'articolo 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, fermo restando che e' possibile istituire posti in deroga, allorche' si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica. L'organico di sostegno e' assegnato complessivamente alla scuola o a reti di scuole allo scopo costituite, tenendo conto della previsione del numero di tali alunni in ragione della media di un docente ogni due alunni disabili;
la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe. A tale fine, nell'ambito delle risorse assegnate per la formazione del personale docente, viene data priorita' agli interventi di formazione di tutto il personale docente sulle modalita' di integrazione degli alunni disabili. Le commissioni mediche di cui all'articolo 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nei casi di valutazione della diagnosi funzionale costitutiva del diritto all'assegnazione del docente di sostegno all'alunno disabile, sono integrate obbligatoriamente con un rappresentante dell'INPS, che partecipa a titolo gratuito”. I commi 413 e 414 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007 prevedono quindi che “413. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall'anno scolastico 2008/2009, non puo' superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell'organico di diritto dell'anno scolastico 2006/2007. Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, definisce modalita' e criteri per il conseguimento dell'obiettivo di cui al precedente periodo. Tali criteri e modalita' devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili. 414. La dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno e' progressivamente rideterminata, nel triennio 2008-2010, fino al raggiungimento, nell'anno scolastico 2010/2011, di una consistenza organica pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell'anno scolastico 2006/2007, fermo restando il regime autorizzatorio in materia di assunzioni previsto dall'articolo 39, comma 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449. La predetta percentuale e' rideterminata, negli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, in misura pari rispettivamente al 75 per cento e al 90 per cento ed e' pari al 100 per cento a decorrere dall'anno scolastico 2015/2016. Conseguentemente, anche al fine di evitare la formazione di nuovo personale precario, all'articolo 40, comma 1, settimo periodo, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, sono soppresse le parole da: "nonche' la possibilita'" fino a: "particolarmente gravi,", fermo restando il rispetto dei principi sull'integrazione degli alunni diversamente abili fissati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104. Sono abrogate tutte le disposizioni vigenti non compatibili con le disposizioni previste dal comma 413 e dal presente comma”. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80 del 2010, ha dichiarato l’illegittimità dei citati commi 413 e 414, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente”

Ora nel caso di specie, non risulta adottato il decreto previsto dal comma 413. È il decreto a doversi attenere ai criteri previsti nei relativi commi e non la circolare impugnata ovvero i suoi atti attuativi, con la conseguenza che non si rinviene una violazione di legge o un’illegittimità, quantomeno in termini attivi o positivi, del comportamento dell’amministrazione, che potrà al più ritenersi omissiva o inerte, in mancanza di determinazione con provvedimenti vincolanti, generali e di contenuto normativo dell’organico di diritto, sulla base di quanto previsto dalle disposizioni di fonte legislativa citate.

D’altro canto gli atti successivamente adottati dagli Uffici Scolastici Regionali con i provvedimenti poi impugnati con i ricorsi per motivi aggiunti non potevano autonomamente modificare l’organico di diritto, spettando un tale potere solo alle amministrazioni centrali.

Ne discende che il ricorso (principale e per motivi aggiunti) non può trovare accoglimento, non avendo l’amministrazione attuato quanto previsto dalle disposizioni di legge (con atti normativi – in relazione ai quali possono immaginarsi strade, quali la class action, diverse dall’azione avverso il silenzio) ed essendo vincolati gli uffici regionali ad attenersi all’organico di diritto esistente.

3. In considerazione delle peculiarità del giudizio devono ritenersi sussistenti eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti.