N. 10390/2013 REG.PROV.COLL.

N. 09473/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9473 del 2012, proposto da:
A A, rappresentato e difeso dall'avv. A F T, con domicilio eletto presso l’avv. A F T in Roma, viale delle Medaglie D'Oro, 266;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del bando di concorso, per titoli ed esami, per il reclutamento di 22 Sottotenenti in servizio permanente effettivo del Ruolo Speciale del Corpo della Guardia di Finanza per l’anno 2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 14 settembre 2012 senza procedere al preventivo scorrimento della graduatoria dei candidati (ivi compreso il ricorrente) risultati idonei, ma non vincitori del concorso per il reclutamento in servizio permanente effettivo di 22 Sottotenenti in servizio permanente effettivo del Ruolo Speciale del Corpo della Guardia di Finanza per l’anno 2011, e, in particolare dell’art. 1, comma 1, lettera a), del predetto bando di concorso, nella parte in cui - pur riservando n. 9 posti agli Ufficiali in ferma prefissata che abbiano prestato servizio per almeno diciotto mesi senza demerito nel Corpo della Guardia di Finanza - non provvede a coprire tali posti attingendo dalla graduatoria degli idonei non vincitori del medesimo concorso per l’anno 2011, nonché di tutti gli atti presupposti, collegati, conseguenti e connessi,

e per l’accertamento del diritto del ricorrente allo scorrimento della graduatoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, già tenente della Guardia di Finanza in ferma prefissata, è stato congedato in data 19.11.2012.

Rappresenta di avere partecipato al concorso per il reclutamento, per l’anno 2011, di 22 sottotenenti in servizio permanente effettivo del Ruolo Speciale;
9 dei 22 posti messi a concorso erano riservati agli Ufficiali in ferma prefissata. Il ricorrente si è classificato al posto n. 11 come idoneo non vincitore.

In data 14 settembre 2012 è stato bandito un nuovo concorso per il reclutamento in servizio permanente effettivo di 22 Sottotenenti del Ruolo Speciale per l’anno 2012, di cui 9 posti riservati agli ufficiali in ferma prefissata, al quale il ricorrente ha partecipato producendo la relativa domanda.

Lamenta che detto nuovo concorso è stato bandito dall’amministrazione senza procedere, come invece a suo avviso dovuto, allo scorrimento della graduatoria in suo favore, cioè in favore dei candidati risultati idonei ma non vincitori del medesimo concorso relativo all’anno precedente.

Di qui l’impugnativa del bando relativo al concorso per il 2012, a sostegno della quale deduce:

1) ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO DI CONCORSO E DELL’ART. 1,

COMMA

1, LETT. A), N. 1 DEL BANDO DI CONCORSO PER TITOLI ED ESAMI, PER IL

RECLUTAMENTO DI

22 SOTTOTENENTI IN SERVIZIO PERMANENTE EFFETTIVO DEL RUOLO SPECIALE DEL CORPO DELLA GUARDIA DI FINANZA PER L’

ANNO

2012 PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1,

COMMA

4, DELLE MODIFICAZIONI APPORTATE IN SEDE DI CONVERSIONE AL D.L. 29.12.2011, N. 216 (C.D. “MILLE PROROGHE”) COORDINATO CON LE MODIFICHE APPORTATE DALLA L. DI

CONVERSIONE

24

FEBBRAIO

2012, N. 14. ILLEGITTIMITA’ PER VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241 DEL 1990.

ILLEGITTIMITÀ PER VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE ITALIANA, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ, ECONOMICITÀ ED EFFICIENZA DELLE SCELTE AMMINISTRATIVE. ILLEGITTIMITÀ PER VIOLAZIONE DELL’ART. 51 COST..

ECCESSO DI POTERE PER MANIFESTA ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ, INCOERENZA, IRRAGIONEVOLEZZA, SVIAMENTO, INGIUSTIZIA MANIFESTA, DISPARITÀ DI TRATTAMENTO.

Illegittima, in particolare, sarebbe la scelta dell’amministrazione di bandire un nuovo concorso anziché attingere alla graduatoria degli idonei dell’omologo concorso espletato nel 2011.

Sarebbe stata violata, altresì, la specifica previsione del decreto c.d. “mille proroghe” di cui in rubrica il quale dispone la proroga fino al 31.12.2012 delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle pubbliche amministrazioni soggette a limitazioni di assunzioni, approvate successivamente al settembre 2003.

Invoca il ricorrente, tra le tante, la sentenza del Consiglio di Stato n. 1476/2012, resa specificamente nei confronti dell’amministrazione militare.

Si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perchè lo stesso venga respinto.

Con ordinanza n. 527 del 7 febbraio 2013 è stata rigettata l’istanza di tutela cautelare.

L’ordinanza è stata successivamente riformata dal Consiglio di Stato, sia pure ai soli fini della sollecita definizione del giudizio nel merito (ordinanza n. 1678 dell’8.5.2013).

Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2013 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

La questione posta con il ricorso in esame attiene, in sostanza, alla verifica della possibilità per la resistente amministrazione di indire una nuova procedura concorsuale in luogo di procedere all’utilizzazione, mediante scorrimento, della precedente graduatoria.

Quanto allora al quadro normativo di riferimento, viene in rilievo la progressiva ed univoca tendenza del legislatore degli ultimi anni, anche a fronte di obblighi comunitari che rendono più stringente la necessità di contenimento della spesa pubblica, di prorogare la validità e l’efficacia di precedenti graduatorie cui le amministrazioni, al fine di coprire nuovi posti, debbono attingere per le relative assunzioni, attraverso l’introduzione di disposizioni esplicitamente dirette a stabilire la proroga dell’efficacia delle graduatorie concorsuali preesistenti.

Al riguardo, deve in particolare segnalarsi l’art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)”, il quale ha aggiunto, all’articolo 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, il comma 5 – ter, in forza del quale “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”.

Con tale intervento normativo viene abbandonata la struttura formale della disciplina di mera proroga, a carattere contingente, delle graduatorie, consacrando il principio di vigenza delle graduatorie e l’istituto dello scorrimento, attraverso una fonte di rango legislativo e non più mercé il solo regolamento generale dei concorsi (quale il D.P.R. n. 487 del 1994), quali istituti ordinari generali, valevoli a regime per il reclutamento del personale da parte delle pubbliche amministrazioni ed applicabili indistintamente a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo.

Trattasi di approdo normativo di una evoluzione orientata alla progressiva dilatazione dello spazio applicativo dell’istituto dello scorrimento, il cui punto di partenza è costituito dall’art. 8 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato, come modificato dall'articolo unico della legge 8 luglio 1975, n. 305, caratterizzandosi il disegno normativo originario per la tipizzazione dell’ambito oggettivo di operatività dell’istituto riferito alle sole ipotesi della disponibilità dei posti al momento dell’approvazione della graduatoria ovvero, soltanto per i casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, anche nel biennio successivo.

La previsione dello scorrimento delle graduatorie e dell’efficacia pluriennale delle graduatorie concorsuali ha avuto una progressiva estensione, attraverso una pluralità di disposizioni contingenti, riguardanti settori specifici del pubblico impiego, volte a prevedere l’utilizzabilità delle graduatorie in ambiti oggettivamente molto più estesi rispetto a quello in origine delineato, come avvenuto con l’art. 15, comma 7, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, che prevede la durata delle graduatorie per 18 mesi per eventuali coperture di posti, per i quali il concorso è stato bandito, che dovessero rendersi disponibili entro tale termine, così ampliando il perimetro oggettivo di applicazione dell’istituto dello scorrimento con l’intento di ridurre l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta fra le diverse modalità di reclutamento.

Si sono poi succedute diverse disposizioni legislative con efficacia temporalmente limitata, dirette a prorogare la vigenza delle graduatorie, generalmente inserite nelle leggi annuali aventi ad oggetto la manovra finanziaria, fino a giungere alla citata disciplina legislativa di cui all’art. 35, comma 5-ter del d.lgs. n. 165 del 2001, di portata generale, riguardante l’efficacia triennale delle graduatorie concorsuali, avente, come già accennato, la chiara finalità di contenimento della spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti dall’espletamento delle nuove procedure concorsuali, individuando nello scorrimento della graduatoria la modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive.

Tanto premesso sotto il profilo generale della ricognizione del quadro normativo di riferimento, le ricadute in termini sistematici dell’istituto dello scorrimento delle graduatorie ancora valide ed efficaci sono state enucleate, com’è noto, dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, la quale, nella sua funzione nomofilattica, nell’affermare che nell’ordinamento positivo si è verificata l’inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento delle graduatorie precedenti ancora valide ed efficaci, costituendo quest’ultima la regola generale ed essendo l’indizione di un nuovo concorso l’eccezione, ha consacrato il principio di diritto secondo cui, in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti.

Tuttavia, secondo la stessa Adunanza Plenaria, la prevalenza delle procedure di scorrimento rispetto all’indizione di un nuovo concorso non ha carattere assoluto e incondizionato, recedendo la stessa di fronte a “speciali disposizioni legislative che impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico” per cui in tali eventualità emerge “il dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie” (par.51 della decisione n. 14/2011).

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, occorre dunque verificare se la fattispecie possa ascriversi al novero delle ipotesi derogatorie rispetto all’obbligo di previo scorrimento delle precedenti graduatorie ancora valide ed efficaci ai fini della provvista del personale e se, in caso di risposta affermativa, sussista un onere di motivazione disatteso dalla resistente amministrazione.

A tale conclusione si giunge attraverso la disamina delle disposizioni dettate dal d.lgs. 19.3.2001, n. 69 (“Riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell’avanzamento degli Ufficiali del Corpo della Guardia di Finanza, a norma dell’art. 4, della l. 31 marzo 2000, n. 78), nonché, dagli articoli 24, comma 4 – bis e 26, comma 4 – ter del d.lgs. n. 215/2001 (in quanto applicabili ratione temporis).

Decisivo rilievo, in senso preclusivo alla sussistenza di un obbligo per il Corpo della Guardia di Finanza di utilizzare precedenti graduatorie per il reclutamento degli Ufficiali, riveste anzitutto l’art. 5, comma 4, del cit. d.lgs. n. 69/2001, in base al quale “4. Nei concorsi per la nomina ad ufficiale in servizio permanente, l’amministrazione ha facoltà di colmare le vacanze organiche che si dovessero verificare entro la data di approvazione della graduatoria nel limite di un decimo dei posti messi a concorso. Nel caso in cui alcuni dei posti messi a concorso risultino scoperti per rinuncia o decadenza entro trenta giorni dalla data di inizio dei corsi, possono essere autorizzate altrettante ammissioni ai corsi stessi secondo l'ordine di graduatoria. Qualora la durata del corso sia inferiore ad un anno, detta facoltà può essere esercitata entro un dodicesimo della durata del corso stesso. Le riserve di posti previste da leggi speciali in favore di particolari categorie di cittadini non possono complessivamente superare un terzo dei posti messi a concorso”.

Pure rilevanti, nella fattispecie, sono poi gli art. 24, comma 4 – bis e 26, comma 4 – quater del d.lgs. n. 215/2001, in base ai quali “Fermi restando gli ulteriori requisiti prescritti dalla normativa vigente, gli ufficiali in ferma prefissata che abbiano completato diciotto mesi di servizio nel Corpo della guardia di finanza possono partecipare, esclusivamente in relazione ai posti loro riservati ai sensi dell'articolo 26, commi 4-ter e 4-quater, ai concorsi per il reclutamento degli ufficiali di cui agli articoli 8 e 9 del decreto legislativo 19 marzo 2001, n. 69, sempreché gli ufficiali interessati non abbiano superato il trentaquattresimo anno di età. Il servizio prestato in qualità di ufficiale in ferma prefissata costituisce titolo ai fini della formazione della graduatoria di merito”, e “Per gli ufficiali in ferma prefissata con almeno diciotto mesi di servizio, per gli ufficiali di complemento e per gli ufficiali delle forze di completamento che abbiano prestato servizio senza demerito nel Corpo della guardia di finanza sono previste riserve di posti fino all'80 per cento dei posti annualmente disponibili per l'accesso al ruolo tecnico-logistico-amministrativo del Corpo della guardia di finanza, di cui all'articolo 9 del decreto legislativo n. 69 del 2001”.

E’ evidente che tali previsioni postulano lo svolgimento periodico dei concorsi per il reclutamento degli Ufficiali da destinare al servizio permanente effettivo, siccome raccordati al pregresso svolgimento del servizio in ferma prefissata.

A fronte, dunque, di tali elementi letterali, dettati da una previsione di settore giustificata dalla specificità del comparto di impiego e, in generale, dalla specificità dell’amministrazione militare, non può esservi spazio per l’applicazione della disciplina generale dettata dal richiamato art. 35, comma 5-ter del d.lgs. n. 165 del 2001, la cui latitudine espansiva si arresta dinnanzi a speciali discipline di settore che regolano diversamente la materia, per come peraltro affermato dalla stessa Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, laddove riconosce l’esistenza del dovere primario dell’amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva in presenza di speciali disposizioni legislative “che impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico”, rendendo solo facoltativa e connessa a particolari ragioni di opportunità l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie.

La specialità della disciplina di settore, come sopra illustrata, non consente quindi di estendere l’obbligo di provvista del personale attraverso l’utilizzo delle precedenti graduatorie alle assunzioni degli Ufficiali della Guardia di Finanza.

Tale periodicità del concorso, per quanto di interesse nella presente controversia, mira evidentemente a garantire una provvista del personale con riferimento ad un bacino di potenziali aspiranti mutevole nel tempo, in conseguenza della maturazione dei requisiti selettivi previsti dall’art. 9 del d.lgs. n. 69/2001, nonché dalle specifiche disposizioni relative alla stabilizzazione degli Ufficiali in ferma prefissata, tenuto conto che, a diversamente ritenere ed optando per la prevalenza dello strumento dello scorrimento delle graduatorie, una larga fascia di appartenenti al Corpo, aventi il grado richiesto e che abbiano nel frattempo maturato i prescritti requisiti, ovvero di Ufficiali in ferma prefissata che abbiano maturato i requisiti di cui all’art. 26, comma 4 – ter del d.lgs. n. 215/2001, non potrebbero mai essere assunti, con conseguente dispersione di potenzialità professionali maturate successivamente all’espletamento di un precedente concorso.

Il che, a ben vedere, si porrebbe in contrasto con le stesse esigenze sottese alle procedure concorsuali volte a selezionare i migliori nel rispetto della par condicio e dei principi di massima partecipazione.

Una volta riscontrato il carattere obbligatorio della cadenza periodica delle procedure concorsuali per il reclutamento degli Ufficiali, la motivazione della scelta di indire un nuovo concorso, trattandosi di adempimento ad un obbligo imposto dallo stesso Legislatore, è sostanzialmente in re ipsa. Semmai, il particolare onere motivazionale enucleato dalla giurisprudenza, quantomeno a far data dalla più volte citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 14/2011, deve spostarsi sull’esercizio della facoltà di utilizzo delle graduatorie di precedenti concorsi.

E’ bene ancora precisare che la disciplina generale dettata dal d.lgs. n. 165 del 2001 non può rivestire, sulla base delle regole generali inerenti i rapporti tra norme di rango primario, efficacia abrogativa della preesistente disciplina di settore.

E’ infatti quest’ultima che, in quanto destinata a regolare un settore di impiego speciale, prevale sulla prima, secondo il noto brocardo “lex generalis non derogat priori speciali”.

In definitiva, le disposizioni in materia di proroga della validità delle graduatorie concorsuali, in quanto aventi portata generale, non possono trovare applicazione alle procedure per l'arruolamento nei corpi militarizzati dello Stato, quale il Corpo della Guardia di Finanza, salvo che le stesse non contengano disposizioni specifiche, espressamente mirate a modificare le peculiari modalità di reclutamento proprie dell’ordinamento di settore, in coerenza del resto con la peculiarità del rapporto di lavoro militare, positivamente riconosciuta, dapprima, dall'art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 29 del 1993 e, successivamente, dall’art. 3, comma 1, T.U. 30 marzo 2001 n. 165.

Non contrastano le considerazioni precedentemente illustrate con quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza n. 1476 del 2012 (invocata dal ricorrente), con la quale è stata censurata l’indizione di un concorso da parte del Ministero della Difesa in presenza di graduatorie ancora valide ed efficaci, essendo siffatta pronuncia riferita ad una fattispecie particolare, caratterizzata dall’alternanza tra indizioni di procedure concorsuali e successive riduzioni del numero dei posti la quale aveva comportato il sacrificio non già delle aspettative degli idonei, bensì degli stessi vincitori di una precedente procedura concorsuale.

A tale riguardo, parte ricorrente ha poi invocato la specifica previsione recata dall’art. 1, comma 4, del d.l. n. 216/2011 (così come modificata dalla legge di conversione n. 14/2012), che fa riferimento, senza ulteriori specificazioni, alle amministrazioni pubbliche soggette a “limitazioni di assunzioni” (“L'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003, è prorogata fino al 31 dicembre 2012, compresa la Presidenza del Consiglio dei Ministri. [...]”.

Orbene, pur non volendo disconoscere che anche l’amministrazione militare debba ormai attenersi alle disposizioni vigenti in materia di programmazione delle assunzioni (ed infatti, nel corpo del bando impugnato viene richiamato l’art. 66, comma 9 – bi del d.l. n. 112/2008, conv. con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della l. n. 133/2008, come inserito dall’art. 2, comma 208, della l. 23 dicembre 2009, n. 191, il quale ha introdotto anche per i Corpi di polizia il principio del pareggio della spesa per nuove assunzioni con quella relativa al personale cessato dal servizio nell’anno precedente, nonché il limite di un contingente numerico non superiore a quello cessato), va tuttavia considerato che, alla luce di quanto in precedenza sintetizzato circa le peculiari modalità di reclutamento degli Ufficiali, tuttora vigenti, la disposizione in esame appare inapplicabile al Corpo della Guardia di Finanza, perlomeno in assenza di norme che raccordino, in maniera razionale, le diverse e, talora opposte esigenze, sottese ai due sistemi normativi.

Basti pensare che la norma del 2011 consente alle pubbliche amministrazioni di attingere, senza necessità di motivazione alcuna, anche a graduatorie risalenti a circa dieci anni fà, di talché la sua trasposizione, sic et simpliciter, nell’ordinamento della Guardia di Finanza renderebbe inoperante, se non privo di senso, l’intero sistema di reclutamento e di avanzamento attualmente vigente.

In definitiva, reputa il Collegio che, in mancanza di disposizioni espressamente riferite anche ai Corpi militari e di Polizia, la disposizione invocata dal ricorrente debba intendersi come concepita con esclusivo riferimento alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, e cioè a quelle stesse amministrazioni per cui già vige, quale principio cardine del sistema di reclutamento del personale, quello dell’efficacia delle graduatorie degli idonei per un periodo di tre anni dalla data di pubblicazione.

Va da ultimo segnalato che il ricorrente, evidentemente al fine di far rilevare la irragionevolezza e la contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione, richiama la situazione del Tenente Natalia Vescovo, cui peraltro il ricorso non risulta notificato, idonea vincitrice, come il ricorrente, al concorso per l’anno 2011, ammessa poi a frequentare il corso previsto per il bando relativo all’anno 2012. Al riguardo, occorre rilevare che il tenente Vescovo si trovava in stato di gravidanza all’atto della notifica della convocazione per l’avvio al corso di formazione. Di qui, ai sensi dell’art. 1494 comma 5 del codice dell’ordinamento militare, il rinvio alla frequenza della successiva analoga azione formativa. Ciò ha consentito di ricoprire il posto medio tempore resosi disponibile, in forza di quanto previsto dall’art. 23 comma 6 dello stesso bando di concorso.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.