TAR Bari, sez. I, sentenza 2011-12-07, n. 201101872

N. 01872/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01407/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1407 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Metronotte S.r.l. Ruvo di Puglia, rappresentata e difesa dall'avv. F G L G, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;

contro

Comune di Terlizzi;

nei confronti di

Vigilanza Privata Apulia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M M e S M, con domicilio eletto in Bari, via Amendola, 170/5;

per l'annullamento

della determinazione con cui la ricorrente, nella seduta della Commissione aggiudicatrice del 7 settembre 2010, è stata esclusa dalla procedura di gara indetta dal Comune di Terlizzi con il bando del 17 agosto 2010 “per l’affidamento del servizio di vigilanza con piantonamento fisso presso il Centro Servizi per la commercializzazione ed assistenza alla floricultura”;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso tra cui segnatamente il provvedimento di “aggiudicazione provvisoria” della gara in questione alla società odierna controinteressata;

per l’accertamento del diritto della società ricorrente ad essere “riammessa in gara”, a vedere vagliata la propria “offerta economica” ed “aggiudicata provvisoriamente la gara” in luogo della società odierna controinteressata, nell’osservanza delle nuove regole dettate con il “codice del processo amministrativo” approvato con il decreto legislativo n 104 del 2 luglio 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Vigilanza Privata Apulia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il cons. G A e uditi per le parti i difensori, avv.ti Massimo Del Prete, per delega dell'avv. F G L G, e S M;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. La Metronotte S.r.l. è stata esclusa dalla commissione aggiudicatrice il 7 settembre 2010 dalla gara (indetta dal Comune di Terlizzi con il bando del 17 agosto 2010, per l’affidamento del servizio di vigilanza con piantonamento del centro servizi alla floricoltura), perché “ha presentato tariffe di legalità recanti ribassi espressi in misura superiore alla fascia di oscillazione nelle tariffe di legalità approvate dalla Prefettura”, in contrasto con il punto 2, lettera c, del disciplinare di gara.

Si è costituita la società aggiudicataria, Vigilanza Privata Apulia, che ha contestato le tesi attorie e ha proposto ricorso incidentale.

Con il medesimo, la controinteressata rileva la mancata esclusione della Metronotte che non ha inserito nella busta C (offerta economica) la "copia conforme all'originale della tariffa di legalità, rilasciata in favore dell'operatore economico partecipante, in corso di validità", come imponeva il disciplinare (pagina 13).

L'istanza cautelare è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 6 ottobre 2010 n. 728, per i seguenti motivi:

"Considerato che appare prima facie fondato il ricorso incidentale con cui si deduce che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver corredata l’offerta economica da copia conforme all’originale della tariffa di legalità, rilasciata in favore dell’operatore economico, in corso di validità, così come previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione;

Considerato che il documento prodotto dalla ricorrente principale a corredo dell’offerta economica non è il decreto prefettizio che il Prefetto vidima ed emette per ogni singolo operatore ma il decreto che nel 2006 il Prefetto notificò, indistintamente, a tutti gli operatori al fine di rendere note agli operatori le nuove fasce di oscillazione di prezzo non derogabili in aumento".

L'esito è stato confermato dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, "Considerato che i motivi di appello non appaiono sostenuti da elementi di fumus boni iuris " (ordinanza 16 novembre 2010 n. 5295).

La ricorrente allora (in data 15 ottobre 2010) ha notificato motivi aggiunti censurando la stessa lex specialis , sulla base degli stessi argomenti dedotti nei confronti dell'esclusione, vertenti sull’eliminazione nella disciplina settoriale delle così dette "tariffe d'autorità".

Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all'udienza del 19 ottobre 2011.

B. Conviene esaminare con precedenza il ricorso incidentale, seguendo i principi enunciati dall'Adunanza plenaria (sentenza 7 aprile 2011 n. 4).

L’istituto aggiudicatario della gara, Vigilanza Privata Apulia, sostiene che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto la copia conforme all’originale della tariffa di legalità, in corso di validità, rilasciata dal Prefetto, come imposto dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

La Metronotte S.r.l. ha perciò impugnato, con motivi aggiunti, lo stesso disciplinare, nella parte in cui prevede tale documentazione, denunciando che le tariffe d’autorità sono state ormai depennate.

Occorre innanzitutto chiarire che, tenendo conto della sospensione feriale, la contestazione (sebbene successiva) non è tardiva.

Le censure dedotte sono però infondate.

I presupposti da cui muove la società sono sicuramente condivisibili e si riferiscono all'evoluzione della normativa sulla pubblica sicurezza, anche conseguente ai richiami europei (soprattutto dalla Corte di giustizia) al rispetto della libertà di circolazione e di stabilimento.

In particolare si deve ricordare che, in materia di tariffe praticate dagli istituti di vigilanza, già secondo il Consiglio di Stato, nell'ordinamento allora vigente, non si rinveniva alcuna disposizione normativa, di carattere primario o secondario, che autorizzasse i prefetti a stabilire tariffe minime inderogabili per i servizi di vigilanza, non essendo tali disposizioni contenute negli artt. 9 e 134 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, e 257 del R.D. 6 maggio 1940, n. 635 (Sez. V, 20 aprile 2009, n. 2348;
Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4273;
17 ottobre 2008, n. 5674;
Sez. IV, 5 ottobre 2007, n. 4644;
20 settembre 2005, n. 4816, 25 marzo 2003, n. 1544).

D’altra parte anche il Ministero dell'Interno nelle sue circolari aveva recepito quell’orientamento (espresso in particolare nella decisione della Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3065) secondo il quale le tariffe c.d. di legalità erano fissate dal prefetto come parametri di congruità, rilevanti in sede di accertamento e verifica nei confronti delle imprese del settore, per cui l'approvazione delle tariffe perseguiva lo scopo d’impedire che gli istituti di vigilanza potessero praticare prezzi più alti di quelli in essa stabiliti ma non impediva di richiedere prezzi inferiori a quelli minimi.

Più recentemente, la fissazione dei prezzi dei servizi di vigilanza privata mediante approvazione del prefetto, di cui al R.D. 18 giugno 1941, n. 773, è stata ritenuta violativa degli obblighi sanciti dall'art. 49 del Trattato CE dalla sentenza della Corte di giustizia 13 dicembre 2007 in C-465/05.

Già da questa pronuncia derivava come conseguenza che gli artt. 134 e 135 del T.U.L.P.S., nonché l'art. 257 del regolamento di esecuzione, riconoscendo al prefetto il potere di fissare i minimi tariffari per i servizi di vigilanza, integravano una violazione del diritto comunitario e dovevano perciò essere disapplicati.

Il legislatore italiano ha poi preso atto di tale contrasto, provvedendo a recepire le statuizioni derivanti dalla decisione. In particolare, l'art. 4, comma terzo, lettera f), del decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59, convertito nella legge 6 giugno 2008, n. 101, con riferimento all'art. 135 del T.U.L.P.S. ha abrogato le parole «o ricevere mercedi maggiori di quelle indicate nella tariffa», contenute nell'originario quinto comma, e ha soppresso integralmente il sesto comma, che recitava «la tabella delle operazioni deve essere vidimata dal Prefetto».

Tali premesse non comportano però (al contrario di quanto sembra sostenere l’istante) una radicale semplificazione e una sostanziale liberalizzazione dell’attività, nel senso che tali novità non producono l'eliminazione di ogni controllo prefettizio sulle tariffe e di ogni onere di comunicazione delle stesse a carico dell’istituto di vigilanza interessato.

Da un lato, infatti, in base all'articolo 257- ter , secondo comma, del regolamento di esecuzione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza 18 giugno 1931, n. 773, di cui al regio decreto 6 maggio 1940, n. 635 (articolo aggiunto dalla lettera i) del comma primo dell’art. 1 del D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153), "La licenza contiene le indicazioni di cui al comma 1 dell'articolo 257, lettere a), c) e d), ovvero quelle di cui all'articolo 257- bis , comma 2, lettere a) e c), e le prescrizioni eventualmente imposte a norma dell'articolo 9 della legge, nonché l'attestazione dell'avvenuta comunicazione al prefetto della tabella delle tariffe dei servizi offerti";
con ciò attestando la necessità di sottoporre le tariffe all'autorità.

Dall'altro, a norma degli articoli 257 e 257- quinquies (nella formulazione discendente dal D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153), rimane integro il controllo sugli istituti di vigilanza in ordine all’esistenza e persistenza dei requisiti di qualità e funzionalità, nonché delle condizioni di sicurezza dei servizi e del personale.

Tuttora quindi vige un regime amministrativo di cui la comunicazione delle tariffe da parte dell'istituto di vigilanza e la loro verifica, affidata all’Amministrazione dell'interno, rimangono snodi essenziali.

Di conseguenza, è evidente che la previsione del disciplinare (che imponeva la produzione delle tariffe), pur se formalmente espressa attraverso una locuzione tradizionale ma superata, non può ritenersi contraria alla legge o illogica, considerato che l'assenza di rilievi sulle tariffe praticate dall'istituto di vigilanza costituisce un rilevante elemento di valutazione non solo dell'attendibilità dell'offerta, ma anche della stessa affidabilità dell'impresa offerente.

Né la Metronotte S.r.l. può dolersi di come fosse stata formulata la previsione: la medesima società infatti si è mostrata ben consapevole di tale sistema, tant'è che aveva trasmesso la tabella al Prefetto di Foggia (in data 27 marzo 2009), il quale ha avviato le operazioni di controllo.

In concreto, quindi la società si era comportata come le altre concorrenti, che, in epoca antecedente e nel previgente regime, doverosamente avevano sottoposto all'Autorità le tariffe effettivamente praticate, nella consapevolezza della necessità di tali verifiche.

La ricostruzione del dato normativo permette inoltre di qualificare più correttamente il comportamento del Comune di Terlizzi, che aveva escluso l'offerta della ricorrente principale perché essa “ha presentato tariffe di legalità recanti ribassi espressi in misura superiore alla fascia di oscillazione nelle tariffe di legalità approvate dalla Prefettura”, in contrasto con il punto 2, lettera c, del disciplinare di gara.

Pur con un lessico non aggiornato, l'Amministrazione municipale ha chiaramente espresso il proprio giudizio d’inammissibilità di un'offerta (e, in generale, di prezzi tabellari) che non trova giustificazione né nel meccanismo introdotto dal D.P.R. 4 agosto 2008, n. 153, né nel sistema previgente regolato da circolari ministeriali, che prevedeva la fissazione da parte del prefetto di fasce di oscillazione di prezzo non derogabili in aumento, fasce di oscillazione che in concreto sono state individuate con il decreto prefettizio del 2006, prodotto dall’interessata insieme con l'offerta economica, e a cui la società non si è attenuta. Con ciò non rispettando neppure la disciplina dell’epoca che assegnava a tali tariffe il ruolo di parametro di congruità della plausibilità e serietà dei prezzi offerti.

In conclusione, non si può reputare illegittima la clausola del disciplinare, che imponeva, a pena di esclusione, l'onere di produzione delle tariffe, insieme con l'offerta economica.

In applicazione della lex specialis , allora la Metronotte S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per tale carenza documentale, come sostenuto nel ricorso incidentale, che dev’essere dunque accolto.

Ciò comporta che la società non è più legittimata a contestare la gara dalla quale doveva essere espulsa e che quindi l'azione dalla stessa proposta va dichiarata inammissibile.

Tale esito coinvolge la domanda risarcitoria, rispetto alla quale non è dato riscontrare alcun danno ingiusto prodotto dall’azione amministrativa.

Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.