TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2023-08-09, n. 202300231

Pubblicato il 09/08/2023

N. 00231/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00007/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M C e P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Termoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Acea Molise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

della Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Campomarino, Guglionesi e Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore;
e dell’Ente di Governo dell'Ambito del Molise per il Servizio Idrico Integrato, in persona del legale rappresentante pro tempore , entrambi non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera della Giunta comunale di Termoli n. 276 del 9.12.2021, avente il seguente oggetto: “ Finanza di Progetto per l'affidamento, ai sensi dell'art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, degli interventi a tutela del territorio e delle acque per il miglioramento del servizio idrico integrato del Comune di Termoli - provvedimenti ”;

- della determinazione del dirigente del Settore lavori pubblici – manutenzioni del Comune di Termoli, assunta al reg. gen. n. 2717 del 22.12.2021, recante “ Interventi a tutela del territorio e delle acque e per il miglioramento del servizio idrico integrato del Comune di Termoli – partenariato pubblico privato – finanza di progetto (art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016) – determinazione a contrarre e indizione gara d'appalto con procedura aperta (CUP: G31B21008110005 – CIG: 9036961023) ”;

- della delibera di Giunta comunale n. 295 del 29.12.2021, ad oggetto: “ Gestione servizio idrico integrato comunale – provvedimenti ”;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso a quelli impugnati, ancorché non noto, ivi compresi:

1. il Report dell'istruttoria preliminare di valutazione della proposta di progetto di finanza presentata dalla soc. Acea Molise s.r.l., assunto al prot. n. 76469/2021, non conosciuto;

2. l'atto dirigenziale n. 2579 del 13.12.2021 di nomina del RUP, non conosciuto;

3. la nota prot. n. 67363 del 29.10.2021, con cui il Comune di Termoli ha inviato all'EGAM la proposta di finanza di progetto presentata dalla soc. Acea Molise s.r.l., non conosciuta;

4. la nota di riscontro dell'EGAM pervenuta al Comune di Termoli in data 29.11.2021, prot. n. 74268/2021, non conosciuta;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 2.2.2022:

- della delibera di Consiglio comunale di Termoli n. 3 del 24.1.2022, avente ad oggetto: “ Gestione temporanea del servizio idrico di Termoli - provvedimenti ”;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso a quello impugnato, ancorché non noto, ivi compresi i provvedimenti impugnati nel ricorso introduttivo;

nonché per la conseguente condanna

del Comune di Termoli al ristoro, in favore della società ricorrente, di tutti i danni alla medesima occorsi in ragione della condotta illegittima del Comune medesimo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Termoli e della Acea Molise s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il dott. F A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La FMA Opere e Acquedotti Sud s.r.l. (di seguito solo FMA) è un’impresa attiva nel settore della gestione e dello sfruttamento delle risorse idriche. In tale veste ha preso parte a numerose procedure pubbliche per l’affidamento dei servizi idrici integrati comunali, tra le quali quelle bandite dal Comune di Termoli.

Quest’ultimo, alla scadenza del rapporto contrattuale con il gestore “storico” del locale servizio idrico integrato, vale a dire la

CREA

Gestioni s.r.l. del gruppo ACEA, aveva invero avviato, in data 8 maggio 2018, un’indagine di mercato per l’affidamento in concessione del servizio di avvio, collaudo funzionale ed esercizio provvisorio, per la durata di sei mesi, del nuovo depuratore del Sinarca nei pressi di Termoli, individuando all’esito proprio la FMA quale aggiudicataria, e autorizzandola a subentrare anche nella gestione provvisoria dell’intero servizio idrico integrato della città di Termoli. Difatti la Crea Gestioni s.r.l. aveva confermato di non voler proseguire la gestione del servizio idrico integrato comunale alle condizioni contrattuali sino ad allora praticate: sicché l’avviso di indagine di mercato prevedeva che la partecipazione dell’operatore a tale procedura informale, al verificarsi delle condizioni di necessità di sostituzione del gestore del servizio idrico integrato comunale, avrebbe implicato l’accettazione, da parte dell’aggiudicatario, del subentro nella concessione per la temporanea gestione dell’intero servizio idrico integrato della città di Termoli.

Pressoché contestualmente, l’Amministrazione comunale aveva pure pubblicato, il 24 settembre 2018, un avviso esplorativo di finanza di progetto “ per la ricerca di operatori economici interessati alla concessione ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, del servizio idrico integrato della citta di Termoli con annesse opere di efficientamento e manutenzione straordinaria degli impianti ”. E a tale avviso aveva risposto la sola FMA, la cui proposta progettuale era stata giudicata dalla Commissione giudicatrice come “ potenzialmente fattibile ”, e dal RUP come “ condivisibile sotto l’aspetto tecnico ”.

In seguito tuttavia, a causa di alcune criticità sorte in relazione al passaggio di consegne tra il precedente gestore del servizio e la FMA, il Comune, con deliberazione di Giunta n. 243/2019, ha dovuto prendere atto del mancato subentro della seconda al primo. E, per assicurare la continuità del servizio pubblico, con d.G.C. n. 299/2019 è stato approvato un nuovo schema di convenzione per la gestione del servizio idrico integrato, recante una sostanziale rimodulazione delle vecchie tariffe di gestione -in applicazione delle disposizioni della delibera ARERA n. 656/2015/R/idr-, con la contestuale proroga del servizio, sino al 31 dicembre 2021, al pregresso affidatario Acea Molise s.r.l. (d’ora in poi solo Acea), nel frattempo subentrata alla

CREA

Gestioni s.r.l..

Da qui le contestazioni sollevate avanti a questo Tribunale dalla FMA, che con sentenza n. 222/2020 ha ottenuto l’annullamento, per vizio di incompetenza, della delibera da ultimo citata, con la quale la Giunta comunale termolese, riscontrato il mancato subentro della FMA ad Acea, aveva prorogato nei confronti di quest’ultima la gestione del servizio idrico integrato, sostanzialmente però innovando il precedente assetto dei loro rapporti.

Il Consiglio comunale di Termoli ha però subito convalidato la delibera di proroga ratificandola con d.C.C. n. 43/2020, che la FMA ha impugnato, unitamente alla citata d.G.C. n. 243/2019 di mancato subentro della FMA alla Acea, proponendo avanti a questo Tribunale la nuova impugnativa assunta al R.G. n. 302/2020.

Il giudizio è stato definito in primo grado con la sentenza n. 424/2021, di accoglimento delle ragioni della odierna ricorrente. Il Tribunale ha ritenuto illegittima la proroga del servizio concessa ad Acea per il seguente duplice ordine di ragioni:

- da un lato, perché il Comune aveva illegittimamente sottratto al mercato la commessa, in violazione dei principi di concorrenza e trasparenza;

- dall’altro, perché la proroga si era basata su di una ingiusta estromissione della FMA dalla gestione temporanea del s.i.i., operata sulla base di una istruttoria lacunosa e di una motivazione ritenuta inadeguata e contraddittoria.

Avverso la sentenza n. 424/2021 sia il Comune di Termoli che la società Acea hanno proposto appello avanti al Consiglio di Stato (RR.GG. nn. 10474 e 10962 del 2021).

2. Nel frattempo la Acea, quale attuale gestore provvisorio del servizio idrico integrato della città di Termoli, in data 1°.10.2021 ha inoltrato al Comune una proposta di finanza di progetto ( ex art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016) denominata “ Interventi a tutela del territorio e delle acque per il miglioramento del servizio idrico integrato del Comune di Termoli” . Proposta che è stata indi inviata all’Ente di governo dell'Ambito del Molise per il servizio idrico integrato (in prosieguo E.G.A.M.) per le valutazioni del caso, propedeutiche alla eventuale dichiarazione comunale di pubblico interesse del progetto da assumersi a base della gara d’appalto per la selezione del contraente. Infatti l’E.G.A.M. era destinato a procedere all’individuazione del gestore unico regionale del servizio idrico integrato in sostituzione di quelli individuati dai singoli Enti locali: onde nelle more il Comune di Termoli aveva ritenuto opportuno acquisire un parere dell’Autorità d’ambito sulla prosecuzione dell’ iter procedimentale avviato dalla ditta Acea. E tale parere (prot. n. 74268/2021), espresso in termini favorevoli, ha evidenziato la necessità di prevedere un periodo transitorio di gestione del servizio idrico comunale in attesa del gestore unico.

Il Comune, conseguentemente, con d.G.C. n. 276 del 9.12.2021 ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse della proposta di progetto, in finanza privata, della ditta Acea, e di lì a poco con la determinazione dirigenziale n. 2717 del 22.12.2021 è stata indetta una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione, tramite finanza di progetto ai sensi dell’art. 60 e dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016:

- “ dell’esecuzione degli Interventi a tutela del territorio e delle acque e per il miglioramento del servizio idrico integrato del Comune di Termoli ”;

- “ della gestione del servizio idrico integrato di Termoli per il periodo strettamente necessario all’EGAM per l’individuazione del gestore unico del servizio idrico ambito regionale” .

La determina n. 2717/2021 ha dato anche atto della sottoposizione a base della gara del progetto di fattibilità tecnica ed economica della Acea approvato con la d.G.C. n. 276/2021, onde a tale società è stato riconosciuto il diritto di prelazione nella sua veste di soggetto promotore.

Negli stessi giorni l’Amministrazione comunale, con d.G.C. n. 295 del 29.12.2021, ha deliberato anche “ la proroga tecnica del rapporto contrattuale con Acea Molise srl sino all’esito della gara di appalto ed al perfezionamento di tutte le procedure per l’effettivo passaggio di consegna di impianti e dispositivi afferenti il s.i.i. di Termoli all’aggiudicatario, fermo restando che entro tale termine l’EGAM potrebbe comunque procedere all’affidamento della gestione del servizio idrico integrato regionale, con conseguente anticipazione di tale subentro e con le conseguenze di legge in ordine alla disciplina delle gestioni esistenti” .