Pubblicato il 09/03/2023

N. 00115/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00249/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 249 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Nasce un Sorriso Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. L T, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi G. D’A C, in persona del Rettore p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in forma digitale come in atti nonché in forma fisica in L'Aquila, presso il Complesso Monumentale di San Domenico;

nei confronti

Leonardo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. F D, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, con il ricorso introduttivo dei seguenti provvedimenti:

a) della delibera n.334/2022 prot. 1839 del 12.7.2022 con cui è stata approvata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto per l'affidamento del servizio ASO per il Dipartimento delle Tecnologie innovative in Medicine ed Odontoiatria dell'Università;
b) del procedimento di verifica della congruità dell'offerta;
c) ove e per quanto lesivi, di tutti i verbali di gara con particolare riferimento al n.3 del 20.6.2022 e n.4 del 27.6.2022 con le quali sono stati attribuiti i punteggi prima delle offerte tecniche e poi di quelle economiche;
d) ove e per quanto lesiva, della Delibera a contrarre n.18/2022 in uno a quella presupposta di autorizzazione alla indizione del 30.3.2022;
e) ove e per quanto lesiva della lex specialis di gara così come comprensiva di bando, disciplinare (con particolare riferimento agli artt. 7.1), 7.2) e 18 lett. D, D.1 e D.2 e del capitolato ove interpretabili così come interpretati dalla S.A.;
f) di tutta la documentazione, presupposta, connessa e consequenziale con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti;
nonché per l'accertamento e la dichiarazione dell'inefficacia del contratto sottoscritto nelle more del giudizio ai fini subentro nel servizio da parte della ricorrente;

e, con i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 2/12/2022:

a) del verbale n. 6 del 15.11.2022 , già formalmente impugnato sub c) del ricorso introduttivo in uno alla comunicazione di avvio del procedimento di soccorso istruttorio;
b) di quanto deliberato dalla Commissione nella riunione del 2.11.2022;
c) ove e per quanto lesiva della nota del 2.11.2022 con cui il RUP ha invitato la Coop Leonardo a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti dell'art. 80 d.lgs. 50/2016 da parte dei membri del Collegio sindacale;
d) ove e per quanto lesiva della nota prot. n. 3129 dell'8.11.2022;
e) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali che ci si riserva di impugnare con motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Leonardo Soc. Coop. e dell’Università degli Studi G. D'A C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2023 la dott.ssa R E I e udito l’avv. F D per la società controinteressata;

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso in riassunzione iscritto al n. 249/2022 r.g. per incompetenza territoriale dichiarata dal T.a.r. L’Aquila con ordinanza n. 349 del 15.09.2022, la società ricorrente, quale seconda classificata e gestore uscente, impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera n.334 del 12.07.2022 di aggiudicazione alla controinteressata Leonardo soc coop. della gara indetta per l’affidamento del servizio triennale ASO per il Dipartimento delle Tecnologie Innovative in Medicina ed Odontoiatria dell’Università degli Studi di Chieti per un valore di € 667.178,98, ed instava per la declaratoria di inefficacia del contratto ai fini del subentro nel servizio.

A sostegno del ricorso deduceva quanto segue:

1)l’aggiudicazione è illegittima per violazione dell’art. 83 del d.lgs. n.50/2016 nonché per violazione falsa applicazione degli artt. 17,18,19,20,23 del Bando/Disciplinare di gara per mancata esclusione della controinteressata. Premesso che la gara ha avuto ad oggetto l’affidamento del servizio di Assistenti di Studio Odontoiatrico, che l’art.

7.1. tra i requisiti di idoneità richiedeva l’iscrizione dell’impresa alla C.C.I.A.A. “per il tipo di attività inerente la gara”, e l’art.

7.2 tra i requisiti di capacità tecnico professionale l’aver espletato nel triennio 2019/2021 servizi analoghi per un importo non inferiore ad € 300.000,00 oltre iva, sosteneva che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché nei Codici Ateco 82.11.01 e 85.59.9 risultanti dalla visura camerale non rientra l’attività sanitaria né le prestazioni socio sanitarie riconducibili alla figura dell’Aso come delineata dal d.p.c.m.

9.02.2018. Tale attività non risulta comunque inserita nemmeno nell’oggetto sociale, e, anche ove lo fosse, ciò sarebbe irrilevante in assenza di sua attivazione.(cfr Cons. St. sez. V, 1.06.2022 n.4474). Allo stesso modo la società aggiudicataria è altresì priva del requisito di capacità tecnico professionale avendo dichiarato nel DGUE di aver svolto solo servizi di segretariato presso l’Università resistente nel triennio 2019/2021.

2) Le quattro certificazioni UNI EN ISO possedute dalla controinteressata non riguardano le attività oggetto di gara per le quali l’art.

7.2 lett. d) richiedeva il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 Sistema di gestione per la qualità in corso di validità rilasciata da organismi riconosciuti e accreditati per le attività oggetto della presente gara (cfr delibera Anac n.524 del 7.07.2021 per il caso di possesso di una certificazione di qualità riferita a una categoria di servizi non idonea).

3.1) la dichiarazione sulla sussistenza del requisito di capacità economico finanziaria in riferimento al requisito del fatturato annuo specifico è mendace poiché esso non può considerarsi specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto, come può evincersi dalle pagine 12 e 13 del DGUE dal momento che i servizi di segretario non possono essere inclusi tra quelli del settore di attività di oggetto dell’appalto, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla segnalazione ANAC ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f bis) del d.lgs. n. 50/2016.

In subordine deduceva i seguenti ulteriori profili di illegittimità:

3.2) L’aggiudicazione è illegittima laddove la stazione appaltante, pur volendo escludere la mendacità, non ha attivato alcun sub-procedimento volto a stabilire in contradditorio se la dichiarazione fosse o meno reticente (Cons. St. sez. III 1.06.2021 n.4201).

4)L’aggiudicazione è illegittima per violazione dell’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2016, 97 comma 5 lett. d) e dell’art. 24 del disciplinare di gara, a causa della mancata verifica di congruità dei costi della manodopera prima dell’aggiudicazione del servizio, nonostante il punteggio assegnato di 79.40 per il punteggio tecnico e 20 per quello economico. L’art. 24 del disciplinare demanda al Rup l’onere di verificare, a pena di esclusione, che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle redatte annualmente dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Nella specie la stazione appaltante si è limitata a dare atto nel provvedimento di aggiudicazione che la fase di verifica dell’anomalia trova applicazione solo quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre, ma la verifica di cui all’art. 95 comma 10 è necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta ed è applicabile a qualsiasi procedura (cfr T.a.r. Lazio Latina sez. I 23.07.2020 n.287).

4)L’aggiudicazione è illegittima per errata attribuzione di punteggi sull’offerta tecnica (art.18.1 disciplinare) stante la mancanza di personale qualificato nel settore oggetto di causa. E’ errata l’attribuzione alla controinteressata di 10 punti in riferimento al parametro D) Formazione del personale, di cui 5 per il subcriterio D.

1. modalità di formazione del personale, e 5 per il subcriterio D.2 percorsi formativi in sanità nel triennio 2018/2021, trattandosi di previsione chiaramente riferita al personale offerto dall’operatore e non anche a quello oggetto di riassorbimento per effetto della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. 50/2016. Sarebbe infatti elusivo della lex specialis premiare con il punteggio massimo di 10 punti, un operatore per il solo riassorbimento di personale già formato, risultando paradossale quanto affermato dalla Leonardo nell’offerta tecnica, di volersi avvalere dei corsi già effettuati dal personale in essere che sarà riassorbito al 100% come da clausola sociale. Di qui è evidente che non vi è alcuna reale fase di formazione del personale richiesta alla voce D1 del disciplinare, e che non può essere attribuito alcun punteggio ai percorsi formativi già effettuati nel triennio precedente dal gestore uscente.

In ulteriore subordine opponeva ancora:

4.1) l’illegittimità dell’art. 18 del disciplinare e dell’annessa tabella con riferimento alla lettera D laddove non specifica che il punteggio premiale va riferito al personale offerto e non al personale uscente;

5)l’errata attribuzione dei punteggi in riferimento alle voci dell’offerta tecnica eccedenti il limite dimensionale previsto dall’art. 16 del disciplinare, per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto sanzionare con l’inutilizzabilità le parti della relazione dell’offerta tecnica eccedenti i parametri fissati dalla legge di gara;

6)la mancanza delle dichiarazioni di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 da parte degli organi di controllo e precisamente dei membri del Collegio sindacale.

Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese da liquidarsi con distrazione in favore del procuratore antistatario.

L’Università degli Studi di Chieti intimata e la società controinteressata si costituivano per opporsi al ricorso chiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n.132 del 24.10.2022, confermata in appello, questo Ta.r. accoglieva l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, ravvisando la sussistenza del fumus in riferimento alla circostanza con cui si deduceva che i membri del Collegio Sindacale della società aggiudicataria intimata avrebbero dovuto rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016, e tenuto conto che, sul punto, la società controinteressata aveva eccepito l’esperibilità del soccorso istruttorio per il caso di omessa, incompleta o irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione ai sensi dell’art. 14 del disciplinare di gara, sicchè al danno prospettato dalla ricorrente, in regime di prorogatio, era possibile ovviare ordinando all'Amministrazione intimata, per il tramite della competente Commissione di gara, di riesaminare l’ammissione della controinteressata in parte qua.

Con motivi aggiunti depositati il 2.12.2022 la società ricorrente impugnava il verbale n.6/2022 con cui la Commissione confermava l’ammissione alla gara della società controinteressata deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art.80 del d.lgs. n. 50/2016 e mancanza delle dichiarazioni da parte degli organi di controllo;

Le dichiarazioni contestate come omesse non sono state correttamente rese dal momento che, in luogo delle dichiarazioni a firma dei componenti del Collegio Sindacale, la stazione appaltante ha acquisito la sola dichiarazione prot. n.3129 dell’8.11.2022 resa dal legale rappresentante in ordine all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 in riferimento a tutti i componenti del Collegio Sindacale come attestato nel verbale n.6, così operando un’illegittima sostituzione del legale rappresentante nelle vesti dei soggetti tenuti per legge a rendere le dichiarazioni di quibus. Dall’attribuzione ad un unico soggetto quale il presidente del Consiglio di Amministrazione del potere di rappresentanza non può inferirsi il conferimento esclusivo in capo a questo anche di tutta la gestione (cfr T.a.r. Campania Napoli sez.