Pubblicato il 12/10/2022

N. 12962/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05698/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5698 del 2014, proposto da
A D R, rappresentata e difesa dagli avvocati S M, G C P Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G C P Z in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero della Difesa, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del bando di concorso pubblico per titoli ed esami per l'ammissione al 17° corso biennale (2014 - 2016) di 55 allievi Marescialli dell'Aeronautica Militare (GU 4" Serie Speciale - Concorsi ed Esami n.13 del 14-2-2014);

di ogni altro atto presupposto e conseguente, conosciuto e non, comunque connesso, ivi espressamente compresi, ove occorra:

- la richiesta di autorizzazione ad assumere, sconosciuta per estremi e data, inoltrata dal Ministero della Difesa ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449/1997;

- il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sconosciuto per estremi e data, con cui è stata autorizzata l'assunzione di personale di cui al sopra citato bando, ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449/1997;

- gli atti istruttori, sconosciuti per estremi e data, all'uopo redatti, ai sensi dell'art. 39 della L. n. 449/1997, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica e dal Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 23 settembre 2022 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto:

1. La ricorrente si è classificata idonea non vincitrice del concorso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale del 23 febbraio 2010, per l'ammissione al 13° corso biennale di 56 allievi marescialli dell'Aeronautica Militare, la cui graduatoria è stata pubblicata in data 18 agosto 2010.

Con il presente gravame essa impugna il successivo bando di concorso pubblico per titoli ed esami per l'ammissione al 17° corso biennale (2014 - 2016) di 55 allievi Marescialli dell'Aeronautica Militare, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale del 14 febbraio 2014.

Il ricorso è volto a censurare la scelta dell’Amministrazione di indire una nuova procedura concorsuale senza preliminarmente procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora in corso di validità, e si fonda su varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, resistendo al ricorso.

3. Con l’ordinanza n. 2267 del 21 maggio 2014 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare.

4. Il ricorso è stato infine chiamato per la discussione all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 23 settembre 2022 e quindi trattenuto in decisione.

5. Le censure proposte vanno esaminate congiuntamente.

5.1 La ricorrente prende le mosse dalle seguenti disposizioni di legge:

- art. 15, comma 7, del D.P.R. n. 487/1994, a mente del quale " le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della sopraccitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili ";

- art. 3, comma 87, della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 - legge finanziaria 2008, che ha aggiunto, all'art. 35 del D.Lgs. 165/2001, il comma 5 ter, secondo cui " Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali ";

- art. 4, comma 4, del Decreto Legge 31 agosto 2013, n. 101 (convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della Legge 30 ottobre 2013, n. 125), il quale ha disposto che “ l'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31 dicembre 2016 ”.

Con riferimento a questa ultima disposizione, la ricorrente fa presente che, dal momento che la legge di conversione del Decreto Legge (cd. “D’Alia”) è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale il 30 ottobre 2013, n. 204, ed è entrata in vigore il giorno dopo, deve ritenersi:

- che rimangono efficaci fino al 31 dicembre 2016 tutte le graduatorie concorsuali pubblicate dal 31 ottobre 2010 in poi;

- che tra le graduatorie "vigenti alla data di entrata in vigore" del decreto legge vanno annoverate anche quelle precedenti. Ed infatti, l'art. 1, comma 388, della L. 24 dicembre 2012 n. 228 (legge di stabilità 2013), in combinato disposto con l'art. 1, comma 4, del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216, aveva prorogato, fino al 30 giugno 2013, l'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003. Inoltre, con il D.p.c.m. del 19 giugno 2013, in attuazione dell'art. 1, comma 394 della L. 228/2012, il termine di efficacia delle graduatorie concorsuali di cui all'art. 1, comma 4 del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216 convertito in L. 24 febbraio 2012, n. 14 è stato ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2013. Pertanto, il decreto legge proroga fino al 31.12.2016 anche l’efficacia di dette graduatorie, se approvate dopo il 1° gennaio 2007, che lo stesso decreto, all'art. 3, comma 1, lettera b), prevede quale termine ultimo cui riferirsi per attingere gli idonei non vincitori di precedenti concorsi.

5.2 In secondo luogo la ricorrente sostiene che il Ministero della difesa (Aeronautica militare) costituisca una delle amministrazioni soggette a limitazioni delle assunzioni ai sensi del menzionato articolo 4, comma 4, come risulta dalla Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 11786 del 22 febbraio 2011 nonché dai provvedimenti normativi in materia di "blocco del turn over".

In particolare, al punto 4 della menzionata circolare il Dipartimento della Funzione pubblica si specifica che i destinatari della proroga delle graduatorie sono " le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo ", mentre al successivo punto 8 si precisa che " per l'anno 2011 le amministrazioni soggette a limitazioni delle assunzioni sono pressoché tutte: le amministrazioni dello Stato, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, tutte le Agenzie, le Regioni, le Province, i Comuni, le Università, le Camere di commercio, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, compresi gli enti di ricerca, inseriti nell'elenco ISTAT ".

Nel medesimo senso depongono, ad avviso della ricorrente:

- il decreto legge n. 6 luglio 2012, n. 95 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 133/2008) che ha disposto una riduzione (per il triennio 2012 - 2015) del "turn over" dal 100% al 20%;

- le disposizioni in materia di assunzioni nei Corpi di Polizia, di cui al D.L. n. 112/2008, e in particolare l’art.66, comma 9-bis ( “Per gli anni 2010 e 2011 i Corpi di polizia e il Corpo nazionale dei vigili del fuoco possono procedere, secondo le modalità di cui al comma 10, ad assunzioni di personale a tempo in-determinato, nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente a una spesa pari a quella relativa al personale cessato dal servizio nel corso dell'anno precedente e per un numero di unità non superiore a quelle cessate dal servizio nel corso dell'anno precedente. La predetta facoltà assunzionale è fissata nella misura del venti per cento per il triennio 2012-2014, del cinquanta per cento nell'anno 2015 e del cento per cento a decorrere dall'anno 2016” ) nonché l’art. 66, comma 10 (“Le assunzioni di cui ai commi 3, 5, 7 e 9 sono autorizzate secondo le modalità di cui all'articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, previa richiesta delle amministrazioni interessate, corredata da analitica dimostrazione delle cessazioni avvenute nell'anno precedente e delle conseguenti economie e dall'individuazione delle unità da assumere e dei correlati oneri, asseverate dai relativi organi di controllo” ).

5.3 In terzo luogo la ricorrente sostiene la prevalenza della disposizione dell'art. 4, comma 4, del decreto legge “D’Alia” su quella di cui all'art. 688, comma 7, del codice dell'ordinamento militare. Ciò in considerazione che le disposizioni del decreto “D’Alia” costituiscono norme "speciali" ed "eccezionali", che prevalgono in virtù del brocardo “lex specialis posterior derogat priori”, posto che tanto le norme speciali quanto le norme eccezionali si pongono in termini di deroga rispetto a regole generali ed anche speciali precedenti, o perché esse sono finalizzate a "calibrare" certi istituti alle particolarità specifiche di un determinato settore o perché sono gli stessi presupposti di fatto che impongono un intervento legislativo derogatorio delle regole vigenti.

5.4 L’immotivata opzione dell’Amministrazione per l’indizione di un ulteriore concorso per il reclutamento di allievi marescialli dell'Aeronautica Militare viola anche le indicazioni ricavabili dalla decisione n. 14/2011 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, di cui alla nota decisione n. 14/2011, secondo la quale:

- la validità triennale delle graduatorie relative al reclutamento del personale pubblico è oggi contenuta in una disposizione legislativa non più temporanea e contingente, ossia nel sopra richiamato art. 35, comma 5 - ter del D.Lgs. 165/2001;

- l'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto generale dello "scorrimento" è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo, e la sua applicazione - per la sua ratio e per la sua formulazione letterale - va estesa anche alle procedure concorsuali svolte in epoca precedente alla sua entrata in vigore;

- nel motivare l'opzione preferita, l'amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso;

- sul piano dell'ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace: quest'ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.

6. Le censure sono infondate.

6.1 In linea generale, non può essere disconosciuto il favor attuale dell’ordinamento verso l’istituto dello scorrimento della graduatoria, che è stato positivizzato dal legislatore all’art. 35, co. 5 ter, d.lgs. n. 165/01, introdotto dalla l. n. 244 del 2007, ed ha trovato un importante riconoscimento giurisprudenziale nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 28 luglio 2011, la quale ha messo in evidenza l’inversione, avvenuta all'esito di un complesso percorso giurisprudenziale e normativo, del rapporto tra la scelta di indire un nuovo concorso e la decisione di scorrere la graduatoria preesistente ed efficace: questa seconda opzione rappresenta, ad oggi, la regola generale da applicare in via principale, mentre, ove la P.A. propenda invece per bandire un nuovo concorso, essa sarà obbligata ad esprimere un'idonea motivazione ex art. 3 L. 241/90 che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (cfr. altresì Consiglio di Stato sez. V, 27 maggio 2022, n.4278;
TAR Lazio, sez. II, 15 novembre 2021, n.11749).

6.2 Ciò nondimeno, la presente controversia attiene al settore della Difesa, che è stato oggetto di un percorso giurisprudenziale a sé stante: il che non è incompatibile con la stessa Adunanza Plenaria n.14 del 2011, la quale ha chiarito che la preferenza per lo scorrimento non è regola assoluta e incondizionata, sussistendo alcune ipotesi in cui il suddetto obbligo motivazionale si ridimensiona, in quanto risulta pienamente giustificabile la scelta di procedere all'indizione di una nuova procedura concorsuale, in luogo dello scorrimento delle graduatorie pregresse.

In particolare, nel settore della Difesa la ciclica indizione dei concorsi è strumentale all'esigenza di verificare l'attualità del possesso dei requisiti inerenti all'età, all'efficienza fisica ed al profilo psicoattitudinale, in capo ai soggetti che si apprestano a ricoprire una specifica qualifica professionale, sulla base di una verifica che avvenga quanto più contestualmente possibile alla loro immissione in servizio.

Per tale ragione l'ordinamento militare incentiva l'indizione di nuovi concorsi, invece dello scorrimento di preesistenti graduatorie. A tale ipotesi derogatoria possono ricondursi le ordinarie procedure concorsuali del personale militarizzato risultando cosi “ legittima la determinazione con cui il ministero della difesa bandisce un nuovo concorso per l'assunzione di militari […] senza optare per lo scorrimento di graduatoria relativa a precedente procedura concorsuale ancora in vigore ” (Consiglio di Stato sez. IV, 22/05/2020, n.3242).

Sul punto, in particolare, appare opportuno richiamare la pronuncia del Consiglio di Stato n. 5621 del 2021, la quale, nell'analizzare la disciplina relativa allo scorrimento delle graduatorie dei concorsi per reclutamento di allievi ufficiali della Guardia di finanza, ha affermato che “ la previsione ad opera della legge di una cadenza annuale della procedura concorsuale integra una motivazione idonea a giustificare l'utilizzo ordinario di siffatta modalità di reclutamento, ispirata al principio di massima partecipazione concorsuale, mentre è la decisione di avvalersi della facoltà di scorrimento della graduatoria prevista dall'art. 43 d.lgs. n. n. 199 del 1995, a fronte della regola generale del concorso, che deve essere sorretta da specifica motivazione ”.

Conseguentemente, sul piano motivazionale è escluso, per la piena legittimità dell'indizione periodica del concorso in settori attinenti alla difesa dello Stato, che sussista “ un obbligo o onere motivazionale, appunto perché la prevista cadenza periodica delle procedure concorsuali implica semmai che debba motivarsi, all'opposto, la scelta di provvedere all'utilizzazione della graduatoria " (Consiglio di Stato, sez. IV, 24/08/2017 n. 4056).

In tal senso, si è pronunciato anche T.A.R. Lazio, sez. II, 3 dicembre 2013, n.10375, ribadendo come “ le disposizioni in materia di proroga della validità delle graduatorie concorsuali, in quanto aventi portata generale, non possono trovare applicazione con riferimento alle procedure per l'arruolamento nei corpi militarizzati dello Stato ”: con questa pronuncia viene sottolineata la peculiarità del rapporto di lavoro militare e la specialità della sua normativa (dapprima positivamente riconosciuta dall'art. 2 comma 4, d.lg. n. 29 del 1993 e, successivamente, dall'art. 3 comma 1, t.u. d.P.R. 30 marzo 2001 n. 165), la quale “ non risulta formulata in modo da imporre la prevalenza dello scorrimento delle graduatorie e anzi depone nel senso della prevalenza dell'indizione del concorso con cadenza annuale, non consentendo quindi l'applicazione estensiva della disciplina generale ” (cfr. più recentemente, nello stesso senso, T.a.r. Lazio - Roma, sez. II-ter, sentenze n. 1367 del 2021, n. 11032 del 2020, n. 8509 del 2020, n. 8508 del 2020, n. 6121 del 2020, n. 5952 del 2020, n. 4897 del 2020 e n. 12402 del 2019).

Restano, invece, escluse dalla deroga alla preferenza per lo scorrimento delle graduatorie le procedure concorsuali non calendarizzate, in quanto attivate occasionalmente a seguito di specifiche e immediate esigenze della singola Forza Armata, che non possono attendere gli ordinari flussi di reclutamento. Per queste, invero, il favor per lo scorrimento delle preesistenti graduatorie si coniuga con l'interesse dell'Amministrazione a soddisfare tempestivamente esigenze impreviste e non risolvibili con l'ordinaria programmazione concorsuale (C.d.S. Sez. II, 19 maggio 2022, n 3951).

Da ultimo cfr. altresì C.d.S., sez. II, 20 giugno 2022, n. 5029, la quale ha precisato che questo settore di amministrazione presenta tratti di oggettiva specialità, oltretutto positivamente affermata, che la rendono impermeabile alle disposizioni generali interessanti le modalità di reclutamento dei pubblici dipendenti, e ciò in quanto la struttura stessa dell’articolazione organizzativa delle Forze Armate impone una periodica, regolare, programmata e cadenzata immissione in servizio di nuove risorse oggettivamente incompatibile con il ricorso allo scorrimento della graduatoria dei precedenti concorsi.

La specialità in questione emerge dalle seguenti disposizioni:

“ a) in primo luogo, l'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, a tenor del quale "in deroga all'articolo 2 commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: (....) il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato";

b) inoltre, con specifico riferimento alla questione dell'ultrattività delle graduatorie, l'art. 51, comma 8, della l. n. 388/2000, il quale al secondo periodo dispone che "per le Forze armate la validità delle graduatorie è disciplinata dalla normativa di settore";

c) ancora, l'art. 625, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010, il quale, nel definire i rapporti con l'ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni ed altri ordinamenti speciali, così recita: "al personale militare si applicano i principi e gli indirizzi di cui all'articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183, nonché le disposizioni contenute nel presente codice";

d) da ultimo, e soprattutto, l'art. 19 della l. n. 183/2010, il quale statuisce che "ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti" ”.

E anche questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare che il c.d. Codice dell’Ordinamento Militare “ deve essere considerato una normativa speciale destinata a regolare le modalità di assunzione ed i rapporti di lavoro intercorrenti con le Forze Armate.

Detta specialità si ricava in modo espresso da diverse disposizioni dell’ordinamento: in primo luogo, l’art. 3 coma 1 d.lgs. n. 165 del 2001 afferma che “in deroga all’articolo 2 commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: [...] il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato”. Inoltre, anche il Codice dell’Ordinamento Militare, all’art. 625 comma 1, definisce i rapporti con l’ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e altri ordinamenti speciali, affermando che “al personale militare si applicano i principi e gli indirizzi di cui all’articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183, nonché le disposizioni contenute nel presente codice”. Infine, l’articolo 19 della l. n. 183 del 2010 statuisce che “ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell’ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti ” (TAR Lazio, 7 luglio 2017, n. 4373).

7. Nel caso di specie, alla stregua dei dati emergenti dalla relazione dell’amministrazione, è decisivo osservare che i suesposti principi sono pienamente applicabili, avuto anche riguardo:

- al fatto che si tratta di una selezione annuale;

- che i relativi criteri di accertamento attitudinale sono mutati.

8. Dalle suesposte considerazioni risulta la complessiva infondatezza del ricorso, che deve essere respinto.

9. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.