Pubblicato il 25/07/2018

N. 08434/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02145/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2145 del 2018, proposto da
Unilabor Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti D G e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D G in Roma, via Virginio Orsini n. 19;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t.;
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente p.t.;
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui sono legalmente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

nei confronti

Smeraldo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento,

previa sospensione,

- dell’aggiudicazione definitiva dell’“appalto specifico”, indetto tramite SDAPA, per l’affidamento del “servizio di pulizia presso le sedi territoriali dei Vigili del Fuoco delle Regioni Toscana, Marche e Umbria”, disposta dal Ministero dell’Interno, Direzione Regionale dei Vigili del Fuoco per l’Umbria, a favore della società Smeraldo s.r.l. con decreto prot. n. 1 del 07.02.2018, comunicato alla ricorrente nella medesima data con provvedimento prot. n. 932 del 07.02.2018;

- per quanto possa occorrere, della proposta di aggiudicazione del suddetto appalto specifico disposta a favore della società Smeraldo s.r.l., comunicata in data 17.01.2018;

- del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata eventualmente disposta l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva;
di tutti i verbali di gara, per le ragioni di cui in narrativa;

- della lettera di invito alla procedura di “Appalto specifico servizio di pulizia e igiene ambientale presso le sedi territoriali dei Vigili del Fuoco delle Regioni Toscana, Marche e Umbria – periodo 01.01.2018 – 31.12.2018 con opzione di rinnovo al 31.12.2019 n. 1662245”;

- del capitolato d’oneri e del capitolato tecnico, relativi alla suddetta procedura di “appalto specifico” avviata dal Ministero dell’Interno, Direzione Regionale dei Vigili del Fuoco per l’Umbria;

- del Decreto n. 31 del 2.8.2017 con cui il Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Direzione Centrale per le risorse logistiche e strumentali ha indetto “una pluralità di gare, mediante il Sistema Dinamico di Acquisizione sulla piattaforma Consip, aperte alle sole imprese iscritte nel predetto Sistema, aventi ad oggetto servizi di pulizia e igiene ambientale”;

- del bando di gara con cui Consip S.p.A. ha istituito “Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni – ID 1737”, relativo all’intero territorio nazionale, per un valore complessivo pari a 900 milioni di euro e di durata pari a quattro anni, originariamente pubblicato sulla G.U.R.I. dell’8.8.2016, n. 91 e sulla G.U.U.E. del 3.8.2016 n. S 148, rettificato e ripubblicato sulla G.U.R.I. del 13.3.2017 n. 30 e sulla G.U.U.E. del 9.3.2017 n. S 48, rettificato e ripubblicato nuovamente sulla G.U.R.I. n. 73 del 28.6.2017 e sulla G.U.U.E. serie S 120 del 27.6.2017;

- del capitolato d’oneri dello SDAPA e delle relative appendici recanti i criteri di aggiudicazione, nella versione revisionata e ripubblicata in data 21.7.2017;
del capitolato tecnico e della determina a contrarre relativi allo SDAPA nella versione revisionata e ripubblicata in data 22.6.2017;
di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso a quelli impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno, ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione e Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

- con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 22 febbraio 2018 e deposito il successivo 23 febbraio 2018, la società ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione dell’“appalto specifico”, indetto tramite SDAPA, per l’affidamento del “servizio di pulizia presso le sedi territoriali dei Vigili del Fuoco delle Regioni Toscana, Marche ed Umbria”, disposta dal Ministero dell’Interno, Direzione Regionale dei Vigili del Fuoco per l’Umbria, a favore della controinteressata Smeraldo s.r.l., e tutti gli ulteriori atti e provvedimenti ad esso presupposti e connessi, meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento;

- a tali fini la ricorrente – dopo avere, tra l’altro, rappresentato che il su indicato sistema SDAPA, più specificamente “Sistema Dinamico di Acquisizione”, è un procedimento interamente elettronico previsto e disciplinato dall’art. 55 del d.lgs. n. 50 del 2016, ammesso dalla legge alla condizione che trattasi di servizi “le cui caratteristiche, così come disponibili sul mercato, soddisfino le esigenze delle stazioni appaltanti”, basato su criteri di aggiudicazione di tipo on/off - lamenta i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili in quanto denuncia <<contrasto tra il meccanismo di aggiudicazione prescelto, in generale nell’ambito dello

SDAPA

Consip e in particolare per l’appalto de quo, per l’“affidamento di servizi di pulizia e la vigente normativa in materia di appalti, sia interna che europea”>>
in ragione primariamente dell’idoneità di tale meccanismo ad annientare qualsiasi iniziativa progettuale dei partecipanti e, dunque, ad attribuire un’incidenza pressoché totalitaria all’elemento prezzo (nonostante si tratti di un appalto che deve essere necessariamente presidiato dalla scelta del contraente mediante il criterio dell’economicamente più vantaggiosa per l’alto ruolo rivestito dall’intensità della manodopera, così come imposto dal c.d. codice appalti), palesemente comprovata dall’appiattimento del punteggio attribuito ai concorrenti “sugli aspetti qualitativi”, in distonia, tra l’altro, con le linee ANAC n. 2, adottate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016;

- con atto depositato in data 6 marzo 2018 si è costituita la società CONSIP, la quale – nel prosieguo e, precipuamente, in data 19 marzo 2018 – ha prodotto una memoria con cui ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività sulla base dell’onere della ricorrente di impugnare immediatamente “il Bando istitutivo dello SDAPA” (pubblicato nella G.U.R.I. in data 28 giugno 2017) o, quantomeno, la “lettera di invito” concernente l’Appalto specifico indetto dalla Direzione Regionale dei Vigili del Fuoco per l’Umbria, all’uopo richiamando l’orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di superamento dei principi fissati dall’Adunanza Plenaria con la decisione n. 1 del 2003, nonchè l’inammissibilità del ricorso per “acquiescenza” e, ancora, addotto il pieno rispetto delle prescrizioni di legge del codice appalti per l’assoluta compatibilità, tra l’altro, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con il sistema di attribuzione del punteggio attraverso l’esclusiva applicazione di criteri c.d. “tabellari”, precisando – in ultimo – che “le censure sollevate da controparte avverso gli atti dell’Appalto Specifico – ai quali logicamente pertengono – non possono pervadere, per osmosi, anche gli atti istitutivi dello SDAPA”;

- con atto depositato in data 16 marzo 2018 si sono costituiti il Ministero dell’Interno e l’ANAC;

- con ordinanza n. 1711 del 22 marzo 2018 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare;

- a seguito del deposito di documenti e ulteriori scritti difensivi ad opera delle parti in causa, con cui la Consip ha tenuto a riaffermare, in particolare, la legittimità degli “atti disciplinanti lo SDAPA”, all’udienza pubblica dell’11 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione;

Rilevato che, in via preliminare, sussiste la necessità di esaminare le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla CONSIP;

Ritenuto che tali eccezioni siano infondate, atteso che:

- come ricordato anche nella memoria depositata dalla CONSIP in data 19 marzo 2018, il Consiglio di Stato ha sì affermato in più occasioni che il principio fissato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 1 del 2003 (secondo il quale non è configurabile “un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto”) necessita di “interpretazione evolutiva”, pervenendo così a statuire l’onere di immediata impugnativa di prescrizioni della lex specialis di gara che, ancorché non immediatamente escludenti, si profilino comunque immediatamente lesive dell’interesse del singolo imprenditore, ma, proprio in ragione della non uniformità della giurisprudenza in materia, ha anche proceduto a rimettere la questione all’Adunanza Plenaria (cfr. ordinanza n. 5138 del 7 novembre 2017);

- orbene, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata in materia con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, confermando l’orientamento “tradizionale”, ossia ribadendo – in stretta aderenza, peraltro, proprio ai principi affermati “sin dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003” e, comunque, nella piena consapevolezza che, con l’introduzione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, il legislatore ha espresso “un indiscutibile favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, “prevedendo un sistema di gerarchia tra i metodi di aggiudicazione” – l’insussistenza dell’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando non “escludenti” e, in termini generali, “l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi)”;

Ritenuto che, in ragione di quanto in precedenza riportato ma anche delle connesse, inequivoche ricadute che le statuizioni in precedenza richiamate dell’Adunanza Plenaria determinano sul piano dell’acquiescenza (risultando evidente che l’insussistenza dell’onere di immediata impugnazione di prescrizioni della lex specialis di gara del tipo di quelle in trattazione indefettibilmente comporta l’impossibilità di equiparare l’omessa pronta impugnazione di tali prescrizioni ad accettazione tacita di quanto in esse previsto), le su indicate eccezioni debbano essere respinte e, conseguentemente, il ricorso debba essere dichiarato ricevibile e ammissibile;

Ritenuto che, nel merito, il ricorso sia fondato ai sensi e nei termini di seguito indicati:

- come ricordato anche dalle parti in causa, la Sezione ha avuto modo di pronunciarsi in ordine a due recenti ricorsi “del tutto identici” a quello in trattazione con le sentenze n. 5022 e n. 5023 del 2018, di accoglimento “in parte qua” delle impugnative proposte e, “per l’effetto”, di annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato nonché della “lex specialis dell’appalto specifico” (cfr., tra l’altro, memoria della ricorrente depositata in data 25 giugno 2018, pag. 2);

- posto che non sussistono validi motivi per discostarsi dall’orientamento assunto, il Collegio rileva, pertanto, che:

a) come si trae dalla documentazione prodotta agli atti, la Consip ha indetto un “bando per l’istituzione di un sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 55 del D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura di servizi di pulizia e igiene per gli immobili in uso, a qualsiasi titolo, alle pubbliche amministrazioni”, per la durata di 48 mesi “decorrenti dalla data di invio del Bando” stesso “alla GUUE per la pubblicazione”, stabilendo poi nel Capitolato d’Oneri che “i singoli Appalti Specifici saranno aggiudicati sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo, come sarà specificato in ciascuna lettera di invito e nella documentazione ad essa allegata. Nell’Appendice 1A al presente Capitolato d’Oneri sono riportati i criteri, relativamente alla categoria 1, che verranno utilizzati ai fini dell’attribuzione dei punteggi tecnici di natura tabellare. Nell’Appendice 1B al presente Capitolato d’Oneri sono riportati i criteri, relativamente alla categoria 2, che verranno utilizzati ai fini dell’attribuzione dei punteggi discrezionali e di ulteriori tabellari non presenti a Sistema e la relativa ponderazione, è rimessa alle Stazioni Appaltanti in sede di AS;
in entrambe le categorie, i punteggi tecnici da attribuire sulla base di tali criteri non potranno superare in totale il 20% del punteggio tecnico complessivo previsto nell’A.S.” (leggasi – come noto – “appalto specifico”, punto 2.5, titolato “criterio di scelta del contraente”);

b) premesso che lo stesso Capitolato d’Oneri disciplina accuratamente l’“ammissione al sistema dinamico”, ossia allo SDAPA, e l’“individuazione degli operatori da invitare”, la menzionata Appendice 1 – nel fissare i criteri, pari ad un totale di n. 26, suddivisi in 5 sezioni – prevede una “colonna on/off” in cui sono “riportati i punteggi suggeriti per ciascun criterio, per un totale di 70 punti”;

c) in linea con quanto già osservato dalla Sezione in relazione ai capitolati tecnici oggetto di esame nelle pronunce nn. 5022 e 5023 del 2018 (concernenti l’affidamento “di servizio di pulizia e igiene ambientale” presso le sedi territoriali della Sicilia e della Calabria nonché del Veneto e del Friuli Venezia Giulia), non vi è chi non veda come anche il Capitolato tecnico dell’appalto specifico indetto per il servizio di pulizia ed igiene ambientale presso le sedi territoriali dei Vigili del Fuoco per la “macro area 3”, ricomprendente le Regioni Toscana, Marche e Umbria, l’ultima delle quali è, appunto, di interesse in questa sede, rivela l’attribuzione dei punteggi secondo il binomio del on/off, comportante l’attribuzione di un punteggio fisso, ossia affatto graduabile, strettamente dipendente dalla circostanza che il concorrente risponda con un “sì” o un “no”, con la sola eccezione - come, peraltro, desumibile anche dagli scritti difensivi della CONSIP - di due criteri, i nn. 7 e 8, afferenti la “rumorosità dei macchinari per la pulizia” e l’“efficienza energetica dei macchinari aspirapolvere e contenimento delle polveri riemesse”, utili, peraltro, a comportare scarti minimi, rispettivamente pari ad un massimo di n. 1 e n. 2 punti (cfr. doc. n. 5, allegato n. 6 al ricorso);

d) ciò detto, va riaffermato che il criterio di scelta del contraente adottato in relazione alla procedura di affidamento in trattazione ben si presta a esautorare la “valutazione dell’offerta tecnica di ogni contenuto di merito tecnico e progettuale, frustrando la finalità, da ultimo ribadita dal legislatore, di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza(ndo) gli elementi qualitativi dell’offerta e individua(ndo) criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”, risultando, peraltro, evidente che la stazione appaltante - nello stabilire la legge di gara per l’appalto specifico - non ha sfruttato i margini di discrezionalità pure offerti dallo SDAPA, il quale, per come delineato a monte (cfr. il già richiamato punto 2.5 del Capitolato d’Oneri), sarebbe - in astratto - suscettibile di specificazione in sede di appalti specifici, anche attraverso l’individuazione di criteri di valorizzazione della componente di valutazione discrezionale delle offerte tecniche;

e) preso, pertanto, atto - in altri termini - che la definizione dei criteri in contestazione conduce ad un appiattimento dell’offerta tecnica, di modo che finisce con l’assumere un peso determinante il valore dell’offerta economica, lo snaturamento del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, quale quello in trattazione, si presenta evidente ed è chiaramente inaccettabile non solo per il rispetto delle disciplina che regolamenta la materia ma anche per le note “esternalità negative” che lo stesso determina, prima fra tutte l’induzione delle “imprese a utilizzare manovalanza non specializzata, prodotti a basso costo, andando evidentemente ad incidere sulla qualità del servizio reso alla PA e scaricando sulla collettività il costo in termini di inquinamento, abbassamento del tenore di vita dei lavoratori, mancato sviluppo delle imprese di settore, le quali, diversamente, ricorrendo ad un sistema premiante il rapporto qualità/prezzo delle offerte, potrebbero essere invece incoraggiate all’innovazione sotto il profilo organizzativo/tecnologico/produttivo etc.”, in stretta aderenza agli obiettivi che ispirano gli interventi normativi comunitari e nazionali in materia di appalti pubblici e alle finalità da tempo perseguite dal legislatore nazionale (basti pensare all’art. 4 del