Pubblicato il 02/01/2019

N. 00003/2019 REG.PROV.COLL.

N. 07947/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOE DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7947 del 2018, proposto da
-OISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati G T e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocatura G T in Roma, piazza San Bernardo 101;

contro

Ministero della Difesa, Consiglio della Magistratura Militare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato domiciliata in via digitale come da pubblici registri e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento n.11;

per l'annullamento

- della deliberazione n.6411 del Plenum del Consiglio della Magistratura Militare, assunta in data 2 maggio 2018, e pubblicata sul portale del CMM in data 4.05.2018, con la quale, all'esito del concorso bandito dal Consiglio della Magistratura Militare con delibera n.6310 del 5 febbraio 2018, è stato nominato il dott. -OISSIS- all'ufficio direttivo requirente di I grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli con la contestuale attribuzione allo stesso delle funzioni direttive requirenti di primo grado, a far data dal 21 giugno 2018;

- del verbale di riunione del Plenum del CMM del 05.02.208

- di tutti i verbali delle riunioni tenute dalla Commissione del CMM e della proposta formulata al Plenum per il conferimento del predetto incarico, così come emendata in vista delle sedute dell'11 e 20 aprile 2018

- del provvedimento di nomina del -OISSIS-, ove medio tempore intervenuto, di data ed estremi sconosciuti;

- nonché di ogni atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale,

nonché per l’accertamento

del diritto del ricorrente al conferimento dell'incarico direttivo requirente di primo grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consiglio della Magistratura Militare e di Ministero della Difesa e di -OISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2018 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, magistrato militare alla VII valutazione di professionalità, ha partecipato alla procedura concorsuale bandita dal Consiglio della Magistratura Militare con delibera n.6310 del 5 febbraio 2018, per la nomina all’ufficio direttivo requirente di I grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli, al quale partecipavano, fra gli altri, il dott. -OISSIS-).

Nella seduta dell’11 aprile 2018, esaminate tutte le domande pervenute, la relativa Commissione ha deliberato di proporre al Consiglio della Magistratura Militare, previo concerto del Ministero della Difesa, la nomina del -OISSIS-, ritenendo quest’ultimo prevalente nella valutazione comparativa dei profili professionali dei partecipanti e, segnatamente, nella comparazione con il ricorrente medesimo.

Nella seduta del 20 aprile 2018, la Commissione, preso atto del favorevole concerto del Ministero della Difesa, ha rimesso alla votazione del Plenum di nominare il dott. -OISSIS- all’ufficio direttivo requirente di I grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli.

Il Plenum del Consiglio della Magistratura, nella seduta del 2.05.2018, accogliendo la proposta formulata dalla Commissione, con delibera n.6411 del 2 maggio 2018, ha dichiarato vincitore il --OISSIS-ritenendo quest’ultimo prevalente nella valutazione comparativa dei profili professionali dei partecipanti, tra cui parte ricorrente.

Quest’ultimo impugna l’indicata delibera n.6411 del 2 maggio 2018 di nomina del dott. -OISSIS- all’ufficio direttivo requirente di I grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli, formulando i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione e falsa applicazione di legge. In particolare, violazione e falsa applicazione del d.lgs n.66/2016 recante il “Codice dell’ordinamento militare” e violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 160/2006 - Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 62 del 14 ottobre 2008 relativa al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi (integrata con delibera n.3208 del 27 gennaio 2009, relativa agli indicatori dell’attitudine direttiva e aggiornata con deliberazione n.5399 del 20 aprile 2015 e n.5948 del 17 gennaio 2017 e della Circolare n.66 del 22 giugno 2010 (aggiornata con deliberazione n.5399 del 20 aprile 2015 e n.5948 del 17 gennaio 2017 in materia di tramutamenti e assegnazioni di sedi e funzioni)- Eccesso di potere in senso assoluto e relativo. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione contraddittoria o carente, mancato esame di aspetti decisivi risultanti inequivocabilmente dagli atti – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti. Ingiustizia grave e manifesta.

In sostanza, il ricorrente sostiene che qualora la Commissione avesse condotto una reale e corretta istruttoria, avrebbe rilevato l’esistenza di fattori chiaramente indicativi di una posizione, in termini assoluti, prevalente del ricorrente. In particolare, dal fascicolo personale del ricorrente si evince la sua maggiore attitudine e qualificazione rispetto all’incarico in questione. Inoltre, in termini di eccesso di potere in senso relativo, tale maggiore idoneità si ricaverebbe anche dalla comparazione del profilo del ricorrente con quello del controinteressato nominato per l’incarico.

2) Vizio di incompetenza del Consiglio di Magistratura Militare nell’adozione del provvedimento di nomina del -OISSIS- all’ufficio direttivo requirente di primo grado di Procuratore Militare della Repubblica presso il Tribunale Militare di Napoli - Violazione e falsa applicazione del principio della prorogatio – Invalidità derivata della deliberazione n.6411 del plenum del Consiglio della Magistratura Militare, assunta in data 2 maggio 2018 per illegittimità costituzionale dell’art. art.70 del dlgs n.66/2016 recante il “codice dell’ordinamento militare” in relazione all’art. 97 cost eccesso di potere.

Viene, in sostanza, sostenuta l’illegittimità degli atti gravati per essere stati adottati da un Consiglio della Magistratura Militare scaduto e in regime di prorogatio da diversi anni. Il Consiglio della Magistratura Militare deliberante risulterebbe, infatti, cessato dalle proprie funzioni per scadenza del termine del quadriennio, dal 5 dicembre 2013, pur essendo, nel contempo, eletto il nuovo Consiglio non ancora insediato.

Il provvedimento gravato sarebbe è stato adottato dal Consiglio della Magistratura Militare in violazione dei principi generali dell’ordinamento in materia di prorogatio degli organi amministrativi, desumibili dall'art. 3 del citato decreto-legge n. 293 del 1994, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 444 del 1994, ai sensi del quale “gli organi amministrativi non ricostituiti entro il termine di durata per ciascuno di essi previsto sono prorogati per non più di 45 giorni, decorrenti dal giorno di scadenza del termine medesimo” e, in ogni caso in regime di prorogatio può compiere esclusivamente “atti di ordinaria amministrazione nonché atti urgenti e indifferibili con indicazione specifica dei motivi di urgenza e indifferibilità”.

Ad ogni buon conto rileva, altresì, l l’illegittimità costituzionale dell’art.70 del d.lgs. n.66/2016 recante il “Codice dell’ordinamento militare” nella parte in cui stabilisce che “… fino a quando non è insediato il nuovo Consiglio, continua a funzionare quello precedente”, giacché la norma impugnata contravverrebbe ai «principi di legalità, buon andamento e imparzialità dell'organizzazione amministrativa», dando vita – in contrasto con l’art. 97 e con l’art. 3 della Costituzione.

Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione e il controinteressato -OISSIS- resistendo al ricorso.

DIRITTO

1. Il ricorso si palesa fondato.

2. Il Collegio ritiene, per ragioni di priorità logiche, di dover scrutinare in primo luogo il motivo di ricorso afferente l’incompetenza del Consiglio della Magistratura Militare per essere lo stesso in regime di prorogatio da diversi anni, in quanto le censure afferenti l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto gravato, o la sua composizione, assumono rilevanza pregiudiziale rispetto alla disanima del merito.

Il motivo è infondato.

In primo luogo, infatti, il regime di sostanziale prorogatio del Consiglio della Magistratura Militare di cui si duole parte ricorrente è specificamente previsto da una norma di uguale rango legislativo rispetto al D.L. 16/05/1994, n. 293 e alla legge di conversione 15 luglio 1994, n. 444, che limita la prorogatio, peraltro entrata in vigore successivamente a quest’ultima: l’art. 70 del D.Lgs. 66/2010, ai sensi del quale il Consiglio della Magistratura Militare “scada al termine del quadriennio” e che “tuttavia, fino a quando non è insediato il nuovo Consiglio continua a funzionare quello precedente”.

Tale disposizione si pone, quindi, come norma speciale rispetto a quella generale D.L.