Pubblicato il 23/06/2018

N. 07055/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01508/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2017, proposto da
Recyclix Sp. Z O.O., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S P e G A, con domicilio eletto presso Placidi s.n.c. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S P, G R, S Z, con domicilio eletto in Roma, c/o Consob via G.B. Martini 3;

per l'annullamento

- della Delibera n. 19799 del 6 dicembre 2016, notificata con nota prot. 0108322 del 7 dicembre 2016, con cui la Consob ha vietato alla Recyclix Sp. Z O.O., ai sensi dell'art. 99, comma 1, lett. d), del D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF), di effettuare attività di offerta al pubblico residente in Italia, avente ad oggetto investimenti di natura finanziaria promossi anche tramite il sito www.recyclix.com, per violazione dell'art. 94 del medesimo Decreto;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto e segnatamente:

- della Delibera n. 19723 del 14 settembre 2016, notificata con nota prot. 0082904 del 16 settembre 2016, con cui la Consob ha disposto la sospensione, ai sensi dell'art. 99, comma 1, lett. b), del D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF), dell'offerta al pubblico residente in Italia effettuata dalla Recyclix Sp. Z o.o., avente ad oggetto investimenti di natura finanziaria promossi anche tramite il sito www.recyclix.com, per violazione dell'art. 94 del medesimo Decreto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Commissione nazionale per le società e la borsa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2018 la dott.ssa C A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso è stata impugnata la Delibera n. 19799 del 6 dicembre 2016, con cui la Consob ha vietato alla Recyclix Sp. Z o.o., ai sensi dell'art. 99, comma 1, lett. d), del D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (TUF), di effettuare attività di offerta al pubblico residente in Italia, avente ad oggetto investimenti di natura finanziaria promossi tramite il sito www.recyclix.com;
sono stati impugnati, altresì, gli atti presupposti, in particolare la Delibera n. 19723 del 14 settembre 2016, con cui la Consob ha disposto la sospensione, ai sensi dell'art. 99, comma 1, lett. b), del D.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, dell'offerta al pubblico residente in Italia effettuata dalla Recyclix Sp. Z o.o., avente ad oggetto investimenti di natura finanziaria promossi tramite il sito www.recyclix.com.

I provvedimenti impugnati sono stati adottati dalla Consob avendo rilevato lo svolgimento da parte della società ricorrente di attività di appello al pubblico risparmio in Italia non autorizzata, in violazione dell’art. 94 del testo unico n. 58 del 1998.

La Consob ha qualificato come attività di appello al pubblico risparmio quella svolta dalla società Recyclix sul proprio sito internet (www.recyclix.com) consistente nel sollecitare l’acquisto di una quantità di “rifiuti” successivamente venduti come prodotto finale, prospettando la partecipazione degli acquirenti al finanziamento dell’ attività di riciclo, con un ritorno economico dipendente dalla quantità della materia prima acquistata e al tipo di materiale prescelto con un tasso di ritorno mensili tra l’8 e il 14% ;
nonché l’acquisto di azioni corrispondenti al capitale per le apparecchiature utilizzate nel processo di riciclaggio, in tal caso con una possibilità di guadagno fino al 50%.

Sono state formulate le seguenti censure:

violazione ed erronea applicazione dell’art. 1 comma 1 lettere t) ed u) del d.lgs. n. 58 del 1998;
-violazione del principio di legalità e tipicità dell’illecito amministrativo;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione ; violazione dei principi di libera iniziativa economica, di ragionevolezza, di proporzionalità della sanzione.

Si è costituita la Consob contestando la fondatezza del ricorso.

Con atto depositato in giudizio il 4 maggio 2018 gli avvocati Persichella e Amodio hanno dichiarato di rinunciare al mandato, allegando la ricevuta di spedizione della raccomandata internazionale inviata alla società ricorrente con la comunicazione di rinuncia al mandato, ma non si è costituito altro difensore.

All’udienza pubblica del 22 maggio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In via preliminare deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione proposta avverso la delibera Consob del 16 settembre 2016, di sospensione dell’attività di offerta al pubblico in Italia adottata ai sensi dell’art. 99, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 58 del 1998.

Si tratta, infatti, di un atto adottato dalla Commissione nell’esercizio del potere cautelare, attribuitole dalla disposizione dell’art. 99, comma 1, lettera b), con efficacia limitata a novanta giorni, sia in base al dato testuale del provvedimento che in base al termine massimo di sospensione previsto dalla norma dell’art.99. La sospensione cautelare, al momento di proposizione del presente ricorso, quindi, aveva perso comunque efficacia a seguito dell’adozione del provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività del 6 dicembre 2016, con conseguente carenza di interesse alla impugnazione.

Il gravame proposto avverso la delibera Consob del 6 dicembre 2017 è infondato.

Nelle censure proposte la società ricorrente contesta che l’attività posta in essere sul sito Recyclix.com possa essere configurata come attività di offerta al pubblico risparmio, con conseguente inapplicabilità dei poteri attribuiti alla Consob dall’art. 99 comma 1 lettera d) del d.lgs. n. 58 del 1998.

La censura deve essere disattesa.

Ai sensi dell’art. 99, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 58 del 1999, la Consob “può vietare l'offerta in caso di accertata violazione delle disposizioni o delle norme indicate nelle lettere a) o b)”, che fanno riferimento al “fondato sospetto di violazione delle disposizioni del presente Capo o delle relative norme di attuazione”.

La Consob ha basato il provvedimento di divieto dell’offerta adottato con la delibera del 6 dicembre sulla violazione dell’art. 94 del d.lgs. n. 58 del 1999, non avendo la società ricorrente rispettato le prescrizioni imposte da tale disposizione per potere procedere ad una offerta al pubblico di prodotti finanziari. L’art. 94, infatti, che disciplina l’offerta al pubblico di strumenti finanziari comunitari e di prodotti finanziari diversi dalle quote o azioni di OICR aperti, prevede che per effettuare una offerta al pubblico sia necessaria la previa comunicazione della offerta alla Consob nonché la pubblicazione di un “prospetto dell’offerta” inviato alla Consob in allegato alla comunicazione dell’offerta, che non può essere pubblicizzata fino a che il prospetto non sia stato approvato dalla Consob. In base al secondo comma dell’art. 94, il prospetto deve contenere, “in una forma facilmente analizzabile e comprensibile, tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell'emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell'emittente e degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene altresì una nota di sintesi la quale, concisamente e con linguaggio non tecnico, fornisce le informazioni chiave nella lingua in cui il prospetto è stato in origine redatto. Il formato e il contenuto della nota di sintesi forniscono, unitamente al prospetto, informazioni adeguate circa le caratteristiche fondamentali dei prodotti finanziari che aiutino gli investitori al momento di valutare se investire in tali prodotti”.

La previsioni dell’art. 94 non sono state rispettate nel caso di specie, non essendo stata data alcuna previa comunicazione alla Consob della offerta né inviato il relativo prospetto per l’approvazione.

Sostiene la società ricorrente la inapplicabilità alla offerta pubblicizzata sul sito Recyclix.com, della disciplina dell’art. 94, in quanto non si potrebbe configurare come uno strumento di carattere finanziario, costituendo solo una offerta di partecipazione ad una impresa di trattamento dei rifiuti.

Tale argomentazione non può essere condivisa.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera t), del d.lgs. n. 58 del 1998, l’offerta al pubblico di prodotti finanziari è definita “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”;
in base alla successiva lettera u) costituiscono prodotti finanziari “gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria;
non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari”. Ai sensi del comma 2 dell’art.1, per strumento finanziario “si intende qualsiasi strumento riportato nella Sezione C dell'Allegato I”.

Mentre gli strumenti finanziari sono in parte tipizzati dall’ordinamento, tramite il riferimento all’elenco contenuto nell’allegato, le altre forme di investimento di natura finanziaria che costituiscono prodotti finanziari corrispondono ad una nozione “aperta e atecnica”.

Come più volte affermato dalla Cassazione, infatti, tale nozione rappresenta “la risposta legislativa alla creatività del mercato ed alla molteplicità degli strumenti offerti al pubblico, nonchè all'esigenza di tutela degli investitori, in maniera da permettere la riconduzione nell'ambito della disciplina di protezione pure delle operazioni innominate”. “Sebbene non sia tipizzato dal testo unico, il contratto di investimento si presta ad assurgere a forma giuridica di ogni investimento di natura finanziaria, ai sensi del citato art. 1, comma 1, lett. u). L'atipicità del contratto riflette la natura aperta ed atecnica di prodotto finanziario che consente di ricondurre nell'ambito della disciplina di protezione dettata dal testo unico anche forme innominate di prodotti finanziari”. L'investimento di natura finanziaria comprende, quindi, ogni conferimento di una somma di denaro da parte del risparmiatore con un'aspettativa di profitto o di remunerazione, vale a dire di attesa di utilità a fronte delle disponibilità investite nell'intervallo determinato da un orizzonte temporale, e con un rischio. La causa negoziale è, dunque, finanziaria, in quanto la ragione giustificativa del contratto, e non il suo semplice motivo interno privo di rilevanza qualificante, consiste proprio nell'investimento del capitale (il "blocco" dei risparmi) con la prospettiva dell'accrescimento delle disponibilità investite, senza l'apporto di prestazioni da parte dell'investitore diverse da quella di dare una somma di denaro (Cass. Civile, sezione II, n. 2736 del 5 febbraio 2013;
28 febbraio 2018, n. 4642).

Applicando tali orientamenti giurisprudenziali consolidati, integralmente condivisi dal Collegio, nel caso di specie, si deve ritenere integrata l’offerta al pubblico di un prodotto finanziario.

Infatti, risulta dalle schermate internet del sito Recyclix, depositate in giudizio dalla Consob, che la Recyclix offriva l’acquisto, con il pagamento di una somma di danaro, di una quantità di prodotto “rifiuto” in cambio di un futuro guadagno alla fine del processo produttivo commisurato tra l’8 e il 14 % della somma pagata, in relazione alla quantità e ai materiali acquistati;
e tra il 14 % e il 50% in caso di partecipazione all’acquisto dei macchinari per il riciclo.

Inoltre, il sito conteneva una versione in lingua italiana, da cui si evince la offerta in Italia.

In ogni caso, ai fini del legittimo esercizio da parte della CONSOB del potere di divieto dell’offerta, in base alla espressa previsione dell’art. 99, comma 1, lettera d), è sufficiente “il fondato sospetto” che sia stata effettuata una offerta al pubblico in violazione delle disposizioni dell’art. 94 del d.lgs. n. 58 del 1998.

E’, quindi, attribuito un ampio potere alla CONSOB proprio in funzione della tutela degli investitori, considerata dall’ordinamento uno degli aspetti determinanti delle finalità del generale potere di vigilanza attribuito a tale Autorità, in base all’art. 5, comma 1, lettera b), del d.lgs.n. 58 del 1998, che si riferisce espressamente alla finalità di “tutela degli investitori”.

Ritiene il Collegio, comunque, di richiamare anche il costante orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, seguito anche da questa Sezione, per cui gli atti posti in essere dalle Autorità di vigilanza costituiscono esplicazione di potere amministrativo caratterizzato da discrezionalità tecnica e sono sindacabili innanzi al giudice amministrativo in sede di legittimità, oltre che per vizi di incompetenza e di violazione di legge, solo per illogicità manifesta, quale figura sintomatica di eccesso di potere, non potendo il giudice amministrativo sostituire proprie valutazioni a quelle dell’organo di controllo. Per i provvedimenti delle Autorità garanti, il sindacato di eccesso di potere è essenzialmente incentrato sulla verifica della ragionevolezza e la coerenza tecnica della decisione amministrativa, in quanto per determinati settori, come quello delle Autorità, il sindacato giurisdizionale necessariamente incontra il limite della specifica competenza tecnica, della posizione di indipendenza e dei poteri propri spettanti delle istituzioni in questione, il cui giudizio ha come parametri di riferimento non regole scientifiche esatte e non opinabili, ma valutazioni, anche di ordine prognostico, a carattere economico, sociale, o comunque non ripercorribile in base a dati univoci (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4113, n. 2328 del 2015 rispetto alla attività di vigilanza della Banca di Italia;
15 dicembre 2014 n. 6153, con riferimento all’Autorità per l’energia elettrica e il gas;
Sez. III, 25 marzo 2013 n. 1645, rispetto all’Autorità Garante delle Comunicazioni, per cui “il limite del sindacato giurisdizionale sulla c.d. discrezionalità tecnica, al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia forte/debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza, anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali vengano in rilievo poteri regolatori con i quali l'autorità detta, appunto, le regole del gioco”;
Tar Lazio II quater 1 giugno 2018 n.6135, con riferimento ai poteri di vigilanza della Consob;
II quater, 1 febbraio 2017, n. 1627 per la Banca di Italia).

Tali principi giurisprudenziali devono essere applicati anche alla presente controversia, concernente fattispecie nella quale alla Consob è affidato il compito di tutela degli investitori, considerato particolarmente rilevante, tanto che la norma dell’art. 99 d.lgs. n. 58 del 1999 attribuisce all’Autorità di vigilanza il potere di intervenire anche in caso di “fondato sospetto” di una offerta al pubblico in carenza del rispetto delle previsioni dell’art. 94 del medesimo decreto legislativo.

Quanto alla circostanza di fatto, dedotta dalla difesa ricorrente, per cui l’acquirente potrebbe farsi consegnare il materiale plastico una volta riciclato è solo una possibilità, peraltro di dubbia praticità, in relazione alla quantità di prodotto acquistata, che non fa venire meno i presupposti dell’offerta di prodotti finanziari, per come interpretata dalla giurisprudenza sopra richiamata della Corte di Cassazione.

Con ulteriore censura sostiene poi la difesa ricorrente che sul sito “Recyclix.com” erano pubblicizzati anche ulteriori prodotti, quali granuli di plastica, nonché era offerta la possibilità di conferire materiale plastico, per cui la Consob, violando il principio di proporzionalità, avrebbe, in maniera illegittima, oscurato il sito.

Risulta dal tenore testuale del provvedimento impugnato il divieto dell’attività di offerta al pubblico effettuata dalla società Recyclix SP z.o.o “anche tramite il sito Recyclicx.com”.

Ne deriva la infondatezza della censura oltre che la sua inconferenza rispetto al provvedimento impugnato

Conclusivamente il ricorso proposto avverso la delibera del 14 settembre è inammissibile;
l’impugnazione della delibera del 6 dicembre 2017 è infondata e deve essere respinta.

Le spese liquidate in complessive euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge, seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della società ricorrente.