Pubblicato il 02/11/2021

N. 11180/2021 REG.PROV.COLL.

N. 06154/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6154 del 2018, proposto da
Alpina Soc. Coop. e Airport Global Services S.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati L V e C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 2;

contro

ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Airport Handling S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Doddi e Flavia Scarpellini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Filippo Civinini, 85;

per l'annullamento

- del Regolamento ENAC di certificazione dei prestatori di servizi aeroportuali di assistenza a terra edizione n° 5 del 23 aprile 2012 emendato in data 25 gennaio 2018 e pubblicato in data 16 marzo 2018, nella parte del Regolamento in cui, all’art. 10, comma 1, lettera d) e commi 2 e 3, pone degli ingiustificati limiti all’utilizzo dello strumento del sub-appalto nell’ambito dei servizi di handling aeroportuale.

- di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ENAC - Ente Nazionale Aviazione Civile e di Airport Handling S.p.a., con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza collegiale n. 7184/2021 del 16 giugno 2021;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 6 ottobre 2021 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con rituale ricorso a questo Tribunale, l’Alpina Soc. coop. (“Alpina”) e la Airport Global Services S.p.a. (“AGS”) – qualificandosi al fine dell’interesse a ricorrere quali, rispettivamente, la prima, sub-appaltatrice per “handler” aeroportuali e, la seconda, società collegata ad Alpina che si avvale dell’utilizzo dello strumento del subappalto per lo svolgimento della propria attività – chiedevano l’annullamento del Regolamento dell’Ente Nazionale Aviazione Civile (“ENAC”) di certificazione dei prestatori di servizi aeroportuali di assistenza a terra (edizione n° 5 del 23.04.2012 emendato in data 25 gennaio 2018, “Regolamento”), per la parte in cui, all’art. 10, comma 1, lettera d) e commi 2 e 3, poneva dei limiti all’utilizzo dello strumento del subappalto nell’ambito dei servizi di “handling” aeroportuale.

In particolare, nella ricostruzione “in fatto”, le ricorrenti ripercorrevano l’”iter” normativo che aveva portato, nel tempo, alla liberalizzazione dei servizi di “handling”, in origine di competenza esclusiva degli enti di gestione aeroportuale che operavano in regime di monopolio legale. Precisavano che, in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 18/1999, ciascuna compagnia aerea è diventata libera sia di affidare i servizi in questione a imprese terze, sia di effettuare tali servizi tramite proprio personale. E’ anche accaduto – precisavano le ricorrenti – che i principali gestori aeroportuali, in ottemperanza agli obblighi di separazione societaria necessaria per poter svolgere i servizi di “handling” aeroportuale, hanno costituito proprie società controllate per continuare a gestire – formalmente in un ambito competitivo - i servizi in esame.

Le ricorrenti precisavano anche che, oltre alla frapposizione di ostacoli alla libera concorrenza conseguente a tale assetto e stigmatizzata anche in alcuni interventi dell’A.G.C.M., il nuovo Regolamento nella parte impugnata introduceva ulteriori ostacoli alla piena liberalizzazione, attraverso limitazioni all’impiego del subappalto da parte delle imprese autorizzate ad operare in aeroporto per i servizi in questione.

In particolare, Alpina e AGS evidenziavano che lo strumento del subappalto consente alla società che gestisce il servizio una maggiore flessibilità e razionalità nell’impiego della manodopera con la massimizzazione dei c.d. “tempi morti”, secondo alcune esemplificazioni evidenziate.

Il nuovo Regolamento – secondo le ricorrenti – che peraltro aveva avuto una “travagliata” gestione, presentava evidenti profili di illegittimità secondo quanto lamentato, in sintesi, come segue.

“VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 D.LGS. 25 LUGLIO 1997, N. 250. E DELL’ART. 2, COMMA 2, D.LGS 18 DEL 1999. VIOLAZIONE DELL’ART. 4 DEL D.LGS. 50/2016. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLO SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA E DALL’INTERESSE PUBBLICO, DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE.”

L’art. 4 del d. lgs. n. 18/1999 ha stabilito che, negli aeroporti con traffico passeggeri superiore a 3 milioni/anno o 75 mila tonnellate di merci/anno, è riconosciuto il libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra ai prestatori in possesso di adeguati requisiti di idoneità, attestati dall’ENAC, e la liberalizzazione in questione era stata estesa dal gennaio 2001 ad ogni aeroporto aperto al traffico commerciale avente un traffico annuale pari o superiore a 2 milioni di passeggeri o a 50 mila tonnellate di merci.

L’art. 2, comma 2, d.lgs. cit. ha introdotto dei poteri a favore dell’ENAC al fine di regolamentare solo l’accesso alle aree aeroportuali - ma non al mercato in quanto tale, aggiungevano le ricorrenti - laddove l’impugnato art. 10 aveva travalicato tali limiti ponendo in essere restrizioni all’accesso al mercato stesso, in contrasto con le disposizioni desumibili dal d.lgs. cit.

Riportando il testo dell’art. 10 del Regolamento nella parte impugnata, le ricorrenti definivano del tutto “oscure” le previsioni in questione, di cui al comma 1, lett. d), e ai commi 2 e 3 che, in sostanza, imponevano un predeterminato strumento organizzativo.

Per esplicita previsione regolatoria infatti, dall’elenco di cui all’”Allegato A” al d.lgs. cit. contenente l’elenco dei servizi di assistenza a terra che costituiscono il perimetro delle attività “liberalizzate”, suddiviso in undici categorie, di cui sei estranee alle attività tipiche dei servizi di “handling passeggeri”, residuavano solo due categorie potenzialmente subappaltabili: la n. 5 (assistenza operazioni in pista) e la n. 6 (assistenza e pulizia).

Emergeva, però, che anche per queste due attività residuali, l’ENAC aveva ritenuto di porre ulteriori condizioni al subappalto, limitandolo al 50% del numero di sottocategorie (delle medesime due disponibili sopra indicate), con arrotondamento per difetto in caso di sottocategorie in numero dispari (così che non più di 3 delle 7 sottocategorie della n. 5 “assistenza operazioni in pista” e non più di 1 delle 3 sottocategorie della n. 6 “assistenza pulizie” erano subappaltabili).

Ne conseguiva che non più del 10-15% delle attività di “handling” potrebbero ora essere subappaltate su ciascuno scalo, secondo quanto specificato in un esempio riportato.

La frammentazione come introdotta, inoltre, comportava che sia l’”handler” sia il subappaltatore dovrebbero essere contemporaneamente presenti con proprio personale e mezzi nelle aree di piazzale, con evidentissime diseconomie di costo e di scala e con difficoltà anche di risalire al soggetto che sia responsabile di un errore.

Per le ricorrenti, pertanto, la disposizione di cui alla richiamata lettera d) aveva in concreto il preciso obiettivo di rendere diseconomico il subappalto, imponendo, in modo del tutto ingiustificato, gravissime restrizioni che non perseguivano alcun interesse pubblico, né tantomeno alcuno dei fini istituzionali che l’ENAC dovrebbe osservare con la potestà normativa di secondo grado riconosciutagli.

Alpina e AGS individuavano illogicità anche riguardo ai commi 2 e 3.

Riguardo al comma 2, non si comprendeva perché un soggetto partecipante a una gara (nel caso di aeroporti che non tollerano un numero illimitato di “handler”) debba preventivamente indicare quali parti del servizio intenda dare in subappalto, imponendo ingiustificatamente un limite alla facoltà di organizzazione