TAR Ancona, sez. I, sentenza 2011-02-14, n. 201100098

N. 00098/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00546/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 546 del 2010, proposto da:
NeWall S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. A B, con domicilio eletto presso l’Avv. A B, in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

A.S.E.T. S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio eletto presso l’Avv. Maurizio Miranda, in Ancona, via Palestro, 46;

nei confronti di

LaFano S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. F M e A V, con domicilio eletto presso l’Avv. Domenico D'Alessio, in Ancona, via Giannelli, 36;

per l'annullamento, previa sospensione,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva, allo stato non conosciuto, della fornitura ed installazione di pareti interne, mobili, soffitto, arredi e sedute presso i nuovi uffici di A.S.E.T. S.p.A. di Via Enrico Mattei n. 24/B Fano, alla ditta LaFano S.r.l. al prezzo complessivo offerto ed accettato pari ad Euro 114.934,82;

- della nota prot. n. 06132 del 10/6/2010 Presidente di A.S.E.T. S.p.A. di chiarimenti alle osservazioni presentate dalla NeWall S.r.l.;

- del verbale di gara n. 2 prot. n. 04081 del 30/4/2010 di aggiudicazione provvisoria della fornitura ed installazione di pareti interne, mobili, soffitto, arredi e sedute presso i nuovi uffici di Via Enrico Mattei n. 24/B Fano, alla ditta LaFano S.r.l. al prezzo complessivo offerto ed accettato pari ad Euro 114.934,82 e di detta aggiudicazione provvisoria;

- del verbale di gara del 13/4/2010, e così di ogni altro verbale di gara;

- del contratto eventualmente stipulato in seguito all'aggiudicazione definitiva;

nonché

di ogni altro atto presupposto, connesso e collegato,

e per l'accertamento e la declaratoria

di inefficacia dell'eventuale contratto stipulato tra la stazione appaltante e l'aggiudicataria;

e per la condanna

di A.S.E.T. al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.E.T. S.p.A. e di La Fano S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2011 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza 18/1/2011, n. 26;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ditta ricorrente impugna il provvedimento con cui A.S.E.T. S.p.A. ha aggiudicato alla controinteressata LaFano S.r.l. l’appalto per la fornitura e posa in opera di pareti attrezzate e arredi per uffici (importo a base d’asta € 140.000,00, oltre a € 2.006,16 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).

All’esito della comparazione delle offerte tecniche e di quelle economiche (si trattava infatti di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), l’aggiudicataria ha conseguito un punteggio di 84,2/100, mentre la ricorrente ha ottenuto un punteggio di 76/100.

NeWall censura l’operato della commissione di gara e della stazione appaltante in base alle seguenti considerazioni:

- il capitolato speciale d’appalto, richiamato nella lettera d’invito, descriveva nel dettaglio le caratteristiche costruttive e funzionali degli arredi da fornire, il che vuol dire che le ditte accorrenti dovevano proporre materiali corrispondenti quantomeno a tali caratteristiche (giusta il disposto dell’art. 1 dello stesso C.S.A.);

- seppure il C.S.A. precisava che le summenzionate caratteristiche erano da considerare puramente descrittive e che sarebbe stato possibile per i concorrenti proporre materiali similari, è evidente che i partecipanti non potevano modificare ad libitum le caratteristiche della fornitura (anche perché, a voler diversamente opinare, non si giustificherebbe l’estremo dettaglio del capitolato). Fra l’altro, la stessa clausola del C.S.A. precisava che la commissione di gara, in sede di valutazione, avrebbe comunque tenuto presenti le specifiche tecniche previste dalla stazione appaltante;

- la commissione di gara, invece, ha ritenuto di ammettere e di premiare in sede di valutazione dell’offerta tecnica la proposta della controinteressata nonostante questa si discostasse in più punti dalle specifiche tecniche di cui al C.S.A.;

- in particolare, per quanto concerne le pareti attrezzate a contenitore, l’art. 2 del capitolato prescriveva che le stesse dovessero essere a doppio schienale e integrate da montanti in acciaio o alluminio che consentano l’alloggiamento di un ulteriore pannello fonoassorbente. Il materiale proposto da LaFano non risponde a tale caratteristica;

- nella planimetria allegata al capitolato era prevista l’installazione di una parete divisoria a quattro fasce vetrate intorno alla scala d’accesso al primo piano dell’edificio in cui sono ubicati gli uffici A.S.E.T. oggetto del presente appalto e di una porta su misura a chiusura di un vano retrostante. L’aggiudicatario non ha previsto né la parete divisoria né la porta su misura (il che è stato accertato anche dalla commissione di gara, la quale ha però illegittimamente ritenuto tale carenza di scarso peso nell’economia complessiva dell’offerta);

- sempre dal disegno allegato al C.S.A. si evince che la stazione appaltante aveva previsto l’installazione di una parete curva in vetro monolitico. LaFano ha invece previsto una parete a più facce inclinate, molto meno pregiata sia dal punto di vista costruttivo che da quello estetico;

- nonostante il C.S.A. non specificasse in alcun modo quale dovesse essere lo spessore minimo dei vetri temperati montati sulle pareti attrezzate, la commissione ha premiato in maniera eccessiva l’offerta dell’aggiudicataria solo perché LaFano ha proposto un vetro di spessore 5 mm. (nel mentre NeWall ha proposto un vetro spesso 4 mm.). In tal modo è stato introdotto ex post un criterio di valutazione non previsto dal C.S.A.;

- sempre violando le prescrizioni del C.S.A., la commissione ha valutato positivamente le scrivanie per uffici direzionali proposte da LaFano, nonostante queste abbiano lo spessore del piano di lavoro inferiore a quello previsto dal capitolato (10 mm. anziché 12 mm.);

- analoga violazione delle regole di gara si è avuta con riferimento alle scrivanie per gli uffici operativi, per le quali il C.S.A. prescriveva la presenza di una struttura perimetrale metallica e di quattro gambe (nel mentre le scrivanie proposte da LaFano, pur avendo quattro gambe, presentano due traverse di collegamento dei supporti che uniscono fra loro le coppie di gambe e non hanno quindi una struttura perimetrale metallica);

- infine, non corrisponde al C.S.A. nemmeno il tavolo per sala riunioni (e ciò sia per quanto concerne la forma, sia per quanto riguarda i materiali costruttivi).

Nonostante tutte le difformità dianzi evidenziate, l’offerta tecnica di Lafano è stata illegittimamente ritenuta non solo conforme al capitolato d’appalto, ma anche superiore a quella di NeWall, dal che è scaturita l’aggiudicazione avversata in questa sede.

2. Prima di notificare il ricorso, NeWall ha dapprima sollecitato la stazione appaltante a rimuovere in autotutela l’aggiudicazione asseritamente illegittima ed ha poi notificato il preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (introdotto, come noto, dal D.Lgs. n. 53/2010).

Oltre ad instare per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la ricorrente chiede la condanna di A.S.E.T. in via principale alla reintegrazione in forma specifica (previa declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato), in via gradata al risarcimento dei danni per equivalente monetario (e al riguardo, oltre all’utile sperato – quantificato nel 10% del prezzo offerto in sede di gara – chiede il risarcimento del c.d. danno curriculare).

3. Si sono costituiti A.S.E.T. e LaFano S.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 434/2010 il Tribunale ha disposto istruttoria, mentre con successiva ordinanza n. 469/2010 ha respinto la domanda cautelare, fissando al contempo per il 17 novembre 2010 l’udienza di trattazione del merito. Infine, avendo il Tribunale richiesto verbalmente chiarimenti sullo stato di esecuzione della fornitura, l’udienza è stata differita al 13 gennaio 2011.

DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento solo per quanto concerne la domanda risarcitoria per equivalente, nei termini e nei limiti che di seguito si indicheranno.

2. Analogamente a quanto il Tribunale ha avuto modo di affermare nella recentissima sentenza n. 2/2011, il contenuto dispositivo della presente sentenza - nella parte in cui, per l’appunto, accoglie solo la domanda risarcitoria - è la conseguenza della disposizione di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., laddove dispone che “ Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori ”. Questa disposizione viene a risolvere un problema che si poneva al giudice amministrativo soprattutto nelle controversie in materia di appalti pubblici, essendo del tutto evidente che, in presenza di un ricorso in materia di appalti contenente sia la domanda impugnatoria sia quella risarcitoria nonché dell’avvenuta integrale esecuzione del contratto nelle more del processo (o comunque della ritenuta inopportunità, in ragione dello stato di avanzamento dell’esecuzione, di disporre il subentro del ricorrente vittorioso), il giudice, laddove ritenesse fondato del ricorso, doveva necessariamente pronunciare l’annullamento dell’aggiudicazione, anche al solo fine di delibare la domanda risarcitoria per equivalente. Questo perché le norme processuali previgenti non prevedevano la possibilità di non pronunciare l’annullamento del provvedimento impugnato nel caso il ricorso fosse fondato (e né, in presenza della domanda risarcitoria, poteva dichiararsi venuto meno l’interesse alla pronuncia favorevole). Tuttavia, considerata la scarsa incidenza pratica nella sfera giuridica del ricorrente dell’annullamento dell’aggiudicazione (e, per converso, la rilevanza che tale pronuncia poteva rivestire per la stazione appaltante e per il controinteressato aggiudicatario), l’annullamento poteva apparire quasi una fictio iuris . Proprio per risolvere tali problemi, il legislatore del Codice ha introdotto l’innovativa disposizione di cui al citato art. 34, comma 3.