TAR Pescara, sez. I, sentenza 2018-01-29, n. 201800034

Pubblicato il 29/01/2018

N. 00034/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00230/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 230 del 2017, proposto da:
Rieco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati T M e S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. T M in Pescara, piazza Ettore Troilo n.8;

contro

Comune di Ortona, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.A N in Pescara, via Marconi 316;
Ecolan S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M Z e F T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F T in Pescara, via Galilei n.48;

per l'annullamento

della deliberazione del Commissario Straordinario, con i poteri del Consiglio comunale, n. 13 del 10 maggio 2017 avente ad oggetto “Servizio di igiene urbana del Comune di Ortona. Approvazione Relazione ex art.34 comma 20 de d.l n.179/2012 conv. in l. n. 221/2012. Affidamento in house alla società Ecolan s.p.a.”;

della Relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti per l’affidamento in house del servizio di igiene urbana, dell’ivi menzionato Regolamento societario per l’esercizio del controllo analogo approvato dall’Assemblea di Ecolan il 27.03.2017, del Capitolato d’oneri, del disciplinare prestazionale degli elementi tecnici di esecuzione del servizio, della proposta tecnico economica presentata dalla società Ecolan s.p.a, del verbale sindacale;

della deliberazione del Commissario Straordinario con i poteri della Giunta Comunale, n. 29 del 5.05.2017, avente ad oggetto Affidamento servizio di igiene urbana. Approvazione proposta tecnica della società partecipata Ecolan s.p.a.”;

della determinazione dirigenziale prot. n. 583 del 6.06.2017 avente ad oggetto approvazione schema di contratto;

della deliberazione C.C. di Ortona n.18 del 3 marzo 2017 avente ad oggetto Approvazione bozza nuovo Statuto società partecipata Ecolan s.p.a. e patti parasociali. Adeguamento ex d.lgs. n.175/2016, nonché degli ivi allegati Statuto e patti parasociali nonché del verbale della seduta;

e per la caducazione del contratto di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ortona, e di Ecolan S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi l'avv. T M anche su delega dell'avv. S C per la parte ricorrente, l'avv. M Z per la società controinteressata e l'avv. L C per l'amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.230/2017 la s.p.a Rieco, quale operatore economico interessato ad acquisire con gara la gestione del servizio di igiene urbana del Comune intimato, impugnava, chiedendone l’annullamento gli atti di cui in epigrafe con cui il Comune di Ortona, quale socio della s.p.a. Ecolan, approvava l’adeguamento dello Statuto della società ed i patti parasociali, a seguito delle sentenze n.n.344 e 345/2016 con cui il T.a.r. Abruzzo aveva ritenuto che lo Statuto Ecolan non assicurava ai Comuni soci un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

2.A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli art. 3 bis comma1 bis del d.l. n.138/2011 e della legge regionale n.36/2013, eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà;

L’art. 3 bis comma 1 bis del d.l. n.138/2013 riservava agli Enti di governo dell’Ato le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione e di affidamento della gestione. Nella Regione Abruzzo la legge regionale n. 36/2013 ha istituito l’Autorità per la gestione integrata dei rifiuti urbani, ente rappresentativo di tutti i Comuni dell’Ato Abruzzo. Nelle more dell’operatività degli enti di governo di cui sopra, i Comuni possono disporre l’affidamento del servizio rifiuti, ma introducendo nei contratti una clausola risolutiva avente effetto dal momento in cui il servizio sarà affidato all’ente di governo dell’Ato. L’affidamento del servizio ad Ecolan per oltre 9 anni è illegittimo perché manca la clausola risolutiva espressa.

2) Violazione degli artt. 42 e 141 del d.lgs. n. 267/2000 e del d.p.r. 16.03.2017, eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e dello sviamento;

Il decreto di nomina del Commissario Straordinario del Comune di Ortona gli attribuisce i poteri fino all’insediamento degli organi ordinari, per cui è chiaro nel non assegnargli poteri illimitati ma tutti transitori. Per cui ai sensi dell’art. 141 del d.lgs. n.267/2000 il Commissario Straordinario nel mese di maggio 2017 non poteva legittimamente assumere decisioni tali da vincolare il Consiglio Comunale per un periodo di tempo così lungo. E’ privo di giustificazione decidere l’affidamento diretto del servizio di igiene urbana quando era ormai prossima l’elezione del Consiglio Comunale.

3) Violazione degli artt. 42 e 147 quater del d.lgs. n. 267/2000, violazione degli artt. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 17 del d.lgs. n. 175/2016 e dei principi di diritto interno ed europeo in tema di modello di in house providing;

Dalla delibera del Consiglio Comunale impugnata si ricava chiaramente che l’organo di indirizzo politico dell’ente si è limitato a recepire delle modifiche allo Statuto decise dal Consiglio di Amministrazione di Ecolan, contrariamente a quanto dovrebbe accadere in un rapporto in house, come descritto dagli artt. 5 del d.lgs. 50/2016, 16 del d.lgs. n. 175/2016, 42 comma 2 e 147 quater del d.lgs. n.267/2000, in coerenza con il diritto dell’Unione, ove i soci devono dettare prescrizioni vincolanti nei confronti della società, senza farsi dire dalla società il tipo e le modalità del controllo che potranno espletare.

4) Violazione degli artt. 5 del d.lgs. n. 50/2016 e 16 del d.lgs. 175/2016, violazione dei principi di diritto interno ed europeo in materia di modello in house providing, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

Il comma 6 dell’art. 10 dello Statuto approvato stabilisce che il controllo analogo, oltre che mediante le prerogative di azionista riconosciute dal diritto societario, viene esercitato congiuntamente dai soci che abbiano affidato servizi afferenti al ciclo integrato dei rifiuti e/o servizi di committenza per il tramite del Comitato Unitario per il controllo analogo e dei Comitati Tecnici di Controllo per ciascuna delle due divisioni aziendali esistenti (ciclo integrato dei rifiuti e svolgimento da parte di Ecolan del ruolo di ente di committenza). Gli artt. 11 e 12 dello Statuto non illustrano in alcun modo le modalità di deliberazione e nemmeno i quorum costitutivi e deliberativi dei predetti Comitati, e nemmeno quali siano le regole di funzionamento che sono rimesse dall’art.11 comma 2 ad un emanando regolamento.

5) Violazione dell’art.11 del d.lgs. n. 175/2016, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

I Comitati tecnici ed i Comitati Unitari incidono sull’esercizio delle competenze assembleari nonché sulla nomina e sulle funzioni del Consiglio di Amministrazione. L’istituzione dei predetti Comitati viola l’art.11 comma 9 del d.lgs. 175/2016 secondo cui, nelle società a controllo pubblico, come l’Ecolan, non è possibile istituire organi diversi da quelli previsti in generale in tema di società. Il comma 13 dell’art.11 stabilisce che le società a controllo pubblico limitano ai casi previsti dalla legge la costituzione di Comitati con funzioni consultive e di proposta.

6) Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, 5 del d.lgs. n. 50/2016, 16 del d.lgs. n. 175/2016, nonché 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

Il sistema che si viene a creare in Ecolan prevede la distinzione tra due categorie di soci: soci affidanti e non affidanti. Solo rispetto ai primi Ecolan si configurerebbe come una società in house poiché solo i soci affidanti sono legittimati a partecipare ai Comitati di cui agli artt. 11 e 12 dello Statuto, con la conseguenza che la società è in house solo rispetto ai soci affidanti, e non anche rispetto ai soci che non lo sono e che partecipano per meri scopi finanziari ossia al solo scopo di conseguire utili.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 34 comma 20 del d.l. n. 179/2012, 5 del d.lgs. n.50/2016, 16 del d.lgs. 175/2016, nonché 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere sotto i profili della carenza d’istruttoria e del travisamento;

All’esercizio del controllo analogo non è comunque idonea l’Assemblea di Ecolan, i cui poteri sono in larga parte condizionati da quelli attribuiti ad organi illegittimi. Inoltre la disciplina dell’Assemblea non è comunque quella di un organo capace di esercitare il controllo analogo, poiché, in base all’art. 19, è regolarmente costituita con l’intervento dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta dei presenti, con la conseguenza che le decisioni sul controllo analogo possono essere assunte in assenza del 49,99% del capitale sociale e con il voto favorevole di appena un quarto del capitale stesso. Inoltre l’art. 19 comma 1 dello Statuto Ecolan per la nomina e revoca delle cariche sociali e l’approvazione dei bilanci, rinvia all’art. 2369 c.c. comma 4 con la conseguenza che in seconda convocazione l’Assemblea delibera qualunque sia la parte di capitale sociale rappresentata. E’ plausibile che le