TAR Bari, sez. III, sentenza breve 2021-03-24, n. 202100495

Pubblicato il 24/03/2021

N. 00495/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS- s.p.a., in proprio e quale mandataria di RTI con --OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio presso lo studio dell’avvocato M D C in Bari, via Nicolai, 43;

contro

Aeroporti di Puglia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio in Bari, corso Vittorio Emanuele II, 193;

nei confronti

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Francesco D’Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

-OMISSIS- s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento prot. -OMISSIS-del 31.12.2020, trasmesso in pari data, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento prot.-OMISSIS-del 6.10.2020, di aggiudicazione al RTI -OMISSIS- s.p.a. - --OMISSIS- s.p.a. della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie) – CIG: -OMISSIS-”, e ha incamerato la cauzione provvisoria prestata dal citato raggruppamento;

- di ogni atto e provvedimento presupposto (ivi compresa la nota prot. -OMISSIS-del 30.11.2020, di avvio del procedimento di autotutela), connesso e consequenziale, tra cui la nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal suddetto RTI -OMISSIS- s.p.a.;
la successiva nota prot. -OMISSIS-del 20.1.2021 e relativi allegati, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha segnalato -OMISSIS- s.p.a. all’ANAC ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, commi 10 e 13 dlgs n. 50/2016;
nonché, ove occorra, la proposta di aggiudicazione al RTI -OMISSIS-s.p.a. - -OMISSIS- s.p.a. di cui alla nota prot. -OMISSIS-del 15.1.2021, e l’eventuale aggiudicazione ove intervenuta;

e per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro;

sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18.2.2021, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal RTI -OMISSIS- s.p.a. - --OMISSIS- s.p.a. in relazione alla “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie) – CIG: -OMISSIS-”, già impugnata con il ricorso introduttivo;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale, ancorché non conosciuto;

- del provvedimento prot. -OMISSIS-del 31.12.2020, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento prot.-OMISSIS-del 6.10.2020, di aggiudicazione della procedura al RTI -OMISSIS- s.p.a.;

- di ogni atto e provvedimento presupposto (ivi compresa la nota prot. -OMISSIS-del 30.11.2020, di avvio del procedimento di autotutela), connesso e consequenziale, tra cui la nota prot.-OMISSIS-del 18.1.2021, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avanzato l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal suddetto RTI -OMISSIS- s.p.a.;
la successiva nota prot. -OMISSIS-del 20.01.2021 e relativi allegati, con cui Aeroporti di Puglia s.p.a. ha segnalato -OMISSIS- s.p.a. all’ANAC ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 213, commi 10 e 13 dlgs n. 50/2016;
nonché, ove occorra, la proposta di aggiudicazione al RTI -OMISSIS-s.p.a. - -OMISSIS- s.p.a. di cui alla nota prot. -OMISSIS-del 15.1.2021, e l’eventuale aggiudicazione ove intervenuta;

e per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell’aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro;

--OMISSIS- il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

--OMISSIS- gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di -OMISSIS- s.p.a.;

--OMISSIS- tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2021, svolta in modalità da remoto, il dott. Francesco Cocomile e dato atto della presenza, ai sensi di legge, dei difensori delle parti come da verbale dell’udienza;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con bando pubblicato in data 16.9.2019 Aeroporti di Puglia s.p.a. indiceva la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di controllo di sicurezza dei passeggeri e dei bagagli a mano e da stiva presso gli Aeroporti Civili costituenti la “rete aeroportuale pugliese” ai sensi del D.M. n. 6 del 18.01.2018 (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie)”, per una durata di due anni, con opzione per altri due, con valore a base d’asta comprensivo dell’opzione pari ad € 42.000.000,00.

Nel termine fissato all’8.11.2019 la ricorrente -OMISSIS- s.p.a. presentava domanda di partecipazione in RTI con mandante --OMISSIS- s.p.a.

Superato positivamente l’esame della documentazione amministrativa, con nota -OMISSIS-del 28.1.2020 il RTI guidato dalla ricorrente veniva ammesso al prosieguo della gara e, in esito all’apertura delle offerte, risultava primo graduato migliore offerente.

Veniva effettuata la verifica di congruità dell’offerta con esito positivo.

Con determinazione-OMISSIS-del 6.10.2020 la stazione appaltante aggiudicava la procedura al RTI -OMISSIS-.

Con ricorso proposto dinanzi a questo T.A.R. r.g. n. 1304/2020 il raggruppamento con mandataria -OMISSIS- s.p.a. e mandante -OMISSIS- s.p.a., secondo in graduatoria, contestava la suddetta aggiudicazione, lamentando una omessa segnalazione, da parte del RTI -OMISSIS-, di alcune vicende pregresse, in tesi costituenti possibili gravi illeciti professionali. Il riferimento era:

- a una sanzione antitrust (impugnata e sub iudice ) a carico della mandante --OMISSIS-, intervenuta dopo il termine di partecipazione alla gara;

- alla sussistenza di una condanna non definitiva alla reclusione di 2 anni e 8 mesi del Tribunale di Avellino del 24.3.2016 per il reato di -OMISSIS- ex art. -OMISSIS-cod. pen. (condanna sub iudice in appello) a carico di -OMISSIS- che aveva in passato ricoperto il ruolo di socio di maggioranza di -OMISSIS-, sentenza relativa a condotte compiute nell’interesse di altra società (-OMISSIS- s.p.a.) in cui all’epoca dei fatti il -OMISSIS- rivestiva una carica gestoria.

In relazione a tali vicende la stazione appaltante con nota -OMISSIS-del 30.11.2020 comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione prot.-OMISSIS-del 6.10.2020.

Nel termine assegnato le imprese costituenti il raggruppamento ricorrente fornivano le proprie deduzioni.

Con l’atto impugnato in questa sede la stazione appaltante concludeva per il ritiro dell’aggiudicazione con esclusione del raggruppamento.

In particolare, se da un lato riteneva irrilevante la vicenda della sanzione antitrust a carico della mandante --OMISSIS- per l’assorbente profilo delle misure di self-cleaning dalla stessa adottate e apprezzate positivamente dall’Autorità competente, dall’altro opinava nel senso della rilevanza e idoneità a rendere inaffidabile il concorrente la non dichiarata condanna di primo grado (e sub iudice in appello) dell’ex socio di maggioranza (-OMISSIS-) della mandataria -OMISSIS-.

Secondo la P.A. il -OMISSIS-, quale ex socio di maggioranza, avrebbe rivestito il ruolo di “socio sovrano”, e in quanto tale avrebbe dovuto dichiarare il precedente, la cui rilevanza renderebbe inaffidabile -OMISSIS-;
da qui l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e l’esclusione del RTI ricorrente.

Con successive determinazioni la stazione appaltante riteneva, da un lato, di richiedere l’escussione della cauzione provvisoria costituita dal raggruppamento, nonché di segnalare -OMISSIS- all’ANAC;
dall’altro, di adottare la proposta di aggiudicazione in favore del secondo graduato RTI -OMISSIS-.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio -OMISSIS- contestava gli atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 5, 10 e 10- bis dlgs n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione dell’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE;
eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto;
difetto di motivazione;
violazione manifesta dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5 dlgs n. 50/2016 sotto diverso profilo;
violazione degli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990;
eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto;
radicale difetto di motivazione e d’istruttoria;
violazione manifesta dei principi di logicità e ragionevolezza;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 3 dlgs n. 50/2016, in combinato disposto con il comma 5 del medesimo articolo;
eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto;
radicale difetto di motivazione e d’istruttoria;
violazione manifesta dei principi di logicità e ragionevolezza;

4) violazione di legge sotto ulteriore motivo;
violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 6 dlgs n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 12 dlgs n. 50/2016;
eccesso di potere per manifesta carenza dei presupposti di fatto e di diritto.

La ricorrente formulava domanda risarcitoria in forma specifica.

L’impugnazione veniva estesa agli atti con cui Aeroporti di Puglia aveva ritenuto di poter segnalare -OMISSIS- all’ANAC ai sensi dell’art. 80, comma 12 dlgs n. 50/2016, nonché di richiedere l’escussione della cauzione provvisoria.

Avverso tali ultimi atti la ricorrente proponeva motivi aggiunti, deducendo un’unica censura:

- violazione e falsa applicazione dell’art. 93 dlgs n. 50/2016;
eccesso di potere per radicale carenza dei presupposti in fatto e in diritto.

Infine, la ricorrente reiterava la domanda risarcitoria in forma specifica.

2. - Si costituivano in giudizio Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata -OMISSIS- s.p.a., resistendo al gravame.

3. - Alla camera di consiglio del 17 marzo 2021 la causa passava in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137.

4. - Si ritiene di definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 120 cod. proc. amm. e 25 decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, ricorrendone i presupposti.

5. - Ciò premesso, ritiene questo Tribunale che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto in quanto infondato.

5.1. - È, infatti, determinante la circostanza - correttamente evidenziata nel gravato provvedimento del 31.12.2020 - della omessa dichiarazione, da parte della -OMISSIS- s.p.a., della condanna in primo grado del sig. -OMISSIS- (socio di maggioranza della società ricorrente, sia pure “cessato” nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara) per il reato di -OMISSIS-di cui all’art. -OMISSIS-cod. pen., quale fattispecie autonomamente apprezzabile da parte della stazione appaltante come causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis ) dlgs n. 50/2016 alla luce di quanto condivisibilmente affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza -OMISSIS-/2020 con riferimento al principio di onnicomprensività della dichiarazione di partecipazione:

«… 4. Il Collegio, per dirimere la controversia, ritiene di dovere dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, nn. 1174/2020, 3331/2019;
id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019;
1649/2019) volto ad includere nel concetto di “ grave illecito professionale ” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (sez. V, n. 586/2019;
n. 591/2019;
n. 727/2019;
id., sez. III, n. 3908/2019;
n. 7231/2018;
n. 4192/2017), e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

Tra queste si inquadrano anche le condanne per reati in sé non ostativi ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016.

Sulla base di questa premessa (meglio indagata nei precedenti innanzi citati ai quali per brevità ci si riporta, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2 lett. d) c.p.a.), non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4532/2018;
n. 3592/2018;
n. 6530/2018).