Pubblicato il 11/07/2023

N. 00892/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01151/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore F T, rappresentata e difesa dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16;

contro

-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;
Ministero dell'Interno e Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Lecce, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliata in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l'annullamento,

previa adozione di misure cautelari anche monocratiche,

- della determinazione 9/8/2019 -OMISSIS-, con cui il Responsabile del I° Settore Affari Istituzionali e Servizi alla Persona del -OMISSIS- ha disposto la “ revoca dell'iter procedimentale per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell'infanzia e della scuola primaria. Anni scolastici 2018/2019- 2019/2020 CODICE CIG -OMISSIS- ”;

- della determinazione 23/8/2019 -OMISSIS- con cui lo stesso Responsabile ha dato avvio ad una nuova procedura per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2019/2020-2020/2021 approvando il relativo bando di gara, disciplinare e capitolato speciale della procedura aperta da esperirsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa;

- nonchè di ogni altro atto presupposto connesso e/o conseguenziale ivi compresa la Informazione interdittiva antimafia -OMISSIS- del 2/7/2019 emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell'art. 91 comma 6 D. Lgs. n. 159/2011, già impugnata con il ricorso-OMISSIS- di R.G..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS-, del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 la Cons. dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to V. Pellegrino e avv.to P. Montagna;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La Cooperativa Sociale ricorrente impugna: la determinazione 09/08/2019 -OMISSIS-, con cui il Responsabile del I Settore Affari Istituzionali e Servizi alla Persona del -OMISSIS- ha disposto la “ revoca dell’iter procedimentale per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e della scuola primaria. Anni scolastici 2018/2019- 2019/2020” (precedente gara espletata con unica partecipante la -OMISSIS-, in attesa di aggiudicazione definitiva);
la successiva determinazione 23/08/2019 -OMISSIS-, con cui lo stesso Responsabile ha dato avvio ad una nuova procedura per l’affidamento del servizio di che trattasi per gli anni scolastici 2019/2020 - 2020/2021, approvando la relativa lex specialis;
ogni altro atto presupposto connesso e/o conseguenziale ivi compresa l’Informazione interdittiva antimafia -OMISSIS- del 02/07/2019 emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell’art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011 (provvedimento già impugnato dalla medesima ricorrente con il ricorso-OMISSIS- di R.G. e deciso, nelle more del presente giudizio, da questo T.A.R. per la Puglia Sezione I di Lecce con la sentenza n. -OMISSIS-).

1.1.A sostegno del ricorso sono rassegnate le censure di seguito rubricate.

I. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA. FALSA O ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART. 91 D. L.GS. N. 159/2011. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITA’ DELLA MOTIVAZIONE, INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO ISTRUTTORIO;
TRAVISAMENTO DEI FATTI, INGIUSTIZIA MANIFESTA.

II. ILLEGITTIMITA’ PROPRIA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 67

COMMA

2 e ART. 91

COMMA

1 D. LGS. N. 159/2011. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITA’ DEI

PRESUPPOSTI E SVIAMENTO. VIOLAZIONE ARTT. 3 E 97 DELLA COSTITUZIONE.

1.2. Rispettivamente, il 25 settembre e il 27 settembre 2019, si sono costituiti in giudizio il -OMISSIS- e l’Avvocatura Distrettuale dello Stato per il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Lecce, contestando l’ex adverso dedotto ed insistendo per la reiezione del ricorso.

1.3. Con decreto presidenziale -OMISSIS- pubblicato il 14 settembre 2019, è stata respinta l’istanza cautelare monocratica urgente proposta dalla parte ricorrente.

Con ordinanza cautelare -OMISSIS-, pronunciata in esito all’udienza in Camera di Consiglio del 26.11.2019, questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell'efficacia dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente, con la seguente motivazione: “ ad una somma sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, in quanto il Collegio ritiene infondata la prima censura di illegittimità derivata da quelle denunciate con il ricorso connesso-OMISSIS- proposto dalla medesima ricorrente avverso la informazione antimafia interdittiva prot. -OMISSIS- del 02/07/2019 (emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell’art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011), alla stregua dell’ordinanza-OMISSIS-del 26/09/2019 emessa dalla Prima Sezione di questo Tribunale, che ha respinto l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente con il predetto ricorso connesso-OMISSIS- e che è stata appellata dinnanzi al Consiglio di Stato, Sezione III, che, con ordinanza -OMISSIS-del 22/11/2019, ha, a sua volta, respinto l’appello cautelare;
così come appare - altresì - infondata la seconda censura di illegittimità propria, poiché l’art. 67, secondo comma, del Decreto Legislativo 06/09/2011 n. 159 ricollega ex lege all’emanazione del provvedimento di interdittiva antimafia per ravvisato tentativo di infiltrazione mafiosa (nonostante l’impugnazione e/o la richiesta di riesame del provvedimento stesso) la conseguenza (immediata) dell’incapacità del soggetto destinatario della stessa ad essere titolare di qualsiasi rapporto giuridico con la P.A.;
ritenuta, infine, irrilevante, ai fini di causa, l’esibita ordinanza del Tribunale Ordinario di Lecce del 24/10/2019, con cui è stata disposta ex art. 34 bis, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011 la sottoposizione a controllo giudiziario della Società ricorrente, con la conseguente cessazione ex lege degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva del 2/07/2019, in quanto successiva ai provvedimenti impugnati (principio tempus regit actum), e che la sottoposizione a controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 dell’art. 34 bis del D. Lgs. n. 159/2011 presuppone che l’impresa destinataria di informazione antimafia interdittiva abbia proposto l'impugnazione davanti al T.A.R. del relativo provvedimento del Prefetto, che, a sua volta, presuppone un provvedimento immediatamente lesivo e, quindi, efficace ”.

1.4. Con memoria ex art.73 c.p.a, depositata il 19 maggio 2023 la difesa della parte ricorrente ha rilevato che, con sentenza n. -OMISSIS-, questo T.A.R. (Sezione I), decidendo il ricorso-OMISSIS-, proposto avverso l’Informazione interdittiva antimafia -OMISSIS- del 2/7/2019 emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell'art. 91 comma 6 D. Lgs. n. 159/2011 a carico della stessa ricorrente, lo ha respinto, confermando la legittimità dell’impugnata Interdittiva del 02/07/2019, ma accogliendo la censura sub II dei motivi aggiunti proposti, per l’annullamento della nota del Prefetto di Lecce prot. -OMISSIS- del 05/09/2019, recante diniego sull’istanza di riesame (ex art. 91 comma 5 Decreto Lgs. n. 159/2011) e conseguente conferma dell’Interdittiva medesima (censura con la quale la ricorrente aveva denunciato a carico del diniego oltre che l’illegittimità derivata da quella dell’Interdittiva anche vizi propri in termini di “eccesso di potere per erroneità dei presupposti e carenza assoluta di motivazione”).

Con la medesima memoria, la difesa della parte ricorrente, premettendo che, se la legittimità dell’Interdittiva antimafia accertata con la citata sentenza n. -OMISSIS- rende non più sostenibili le censure formulate al punto sub I del ricorso introduttivo, fondate sull’illegittimità derivata da quella del predetto provvedimento prefettizio, ha comunque insistito per l’accoglimento delle censure espresse al punto sub II del ricorso introduttivo del giudizio (formulando anche istanza ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a.).

Alla pubblica udienza del 6 giugno 2023 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere integralmente respinto.

2.1. In primo luogo, come riconosciuto dalla stessa difesa della parte ricorrente nella suindicata memoria ex art.73 c.p.a. del 19 maggio 2023, devono essere disattese le censure di illegittimità, in via derivata, da quelle già formulate a carico dell’Informazione interdittiva antimafia -OMISSIS- del 02/07/2019 emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell’art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159/2011 (impugnata dalla medesima ricorrente con il ricorso-OMISSIS- di R.G.), avendone questo T.A.R. per la Puglia - Sezione I di Lecce acclarato la legittimità con la citata sentenza n. -OMISSIS-, rilevando che “ il Prefetto ha adottato legittimamente l’informativa sulla base di elementi sintomatici ed indiziari dai quali è deducibile il pericolo di ingerenza, quali nel caso di specie il coinvolgimento in un’indagine penale, le cointeressenze, la condivisione di interessi ed affari illeciti e le frequentazioni assidue con esponenti di spicco della criminalità locale, nel loro insieme tali da fondare un giudizio di probabilità c.d. cruciale che l’attività d’impresa fosse suscettibile di essere permeata da attività criminali o di essere in qualche modo condizionata. Certamente, tra gli elementi rilevanti del pericolo di infiltrazione mafiosa vi sono, tra gli altri, i contatti, o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia.

La valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, il che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituire la propria valutazione a quella espressa dal Prefetto. L’ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, nel caso di specie non ricorrenti, in ragione del gravissimo quadro indiziario che è emerso a seguito dell’ordinanza di applicazione di misure cautelari -OMISSIS- C.C., emessa dal G.I.P. del Tribunale di Lecce il 17 giugno 2019”.

2.2. Con il secondo ordine di censure, la Società ricorrente censura, poi, le epigrafate determinazioni comunali 9/8/2019 -OMISSIS- e -OMISSIS- del 23/08/2019, deducendone la illegittimità (in via propria), asserendo che le stesse sarebbero state adottate in dichiarata applicazione della norma di cui all’art. 67 comma 2 del D. Lgs. n. 159/2011 e del “ divieto di concludere contratti pubblici di lavori servizi e forniture ” che l’ordinamento prevede come conseguenza necessaria al “ provvedimento definitivo di applicazione delle misure di prevenzione” , senza tuttavia considerare che tale norma “non dovrebbe essere applicabile se non nei limiti in cui sia riferibile ad una interdittiva definitiva e non sub iudice e comunque oggetto di specifica istanza di riesame come è avvenuto nella specie ”.

L’assunto non è condivisibile.

Secondo l'indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, l'Informazione interdittiva antimafia (per ravvisato tentativo di infiltrazione mafiosa) è una misura avente natura cautelare, con funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, che non richiede la necessaria prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali sia plausibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un possibile condizionamento da parte di queste;
pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l'infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatici- presuntivi dai quali - secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale - sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata;
dall'altro, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3 del 6 aprile 2018 ha, altresì chiarito che il provvedimento di cd. 'Interdittiva antimafia' determina una particolare forma di (immediata) incapacità giuridica, e dunque l'insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) destinatario ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione riconducibili a quanto disposto dall'art. 67 D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 luglio 2016, n. 3247). Inoltre, ai sensi dell'art. 67, comma 1, lett. g) del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, è quindi preclusa ex lege al soggetto colpito dall'interdittiva ogni possibilità di ottenere "contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque, denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali", stante l'esigenza di evitare ogni 'esborso di matrice pubblicistica' in favore di imprese soggette ad infiltrazioni criminali.

In particolare, “il provvedimento di Interdittiva antimafia determina un'incapacità giuridica parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione, ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67 D. Lgs. 159/2011);
tale incapacità è tendenzialmente temporanea, potendo venire meno solo per il tramite di un successivo provvedimento dell'Autorità Amministrativa competente (il Prefetto), sicchè, l'art. 67 del D. Lgs. 159/2011 ne circoscrive il 'perimetro', definendo le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, colpito della misura, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l'esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi.

A fronte di un provvedimento prefettizio di Interdittiva antimafia efficace, pertanto, (anche se nelle more sottoposto alla verifica di legittimità innanzi al Giudice Amministrativo o a riesame ai sensi dell’art. 91 comma 5 D. Lgs. n. 159/2011) la Pubblica Amministrazione deve adottare - con assoluta immediatezza - i provvedimenti previsti dalla legge in modo totalmente vincolato.

Tali principi sono, altresì coniugabili, non solo ove vi sia un’Interdittiva efficace, quand’anche sub iudice, ma anche quando, il soggetto destinatario della misura de qua, eventualmente a seguito delle misure di self cleaning adottate, abbia proposto in via amministrativa un’istanza di riesame della misura suddetta, ai sensi dell’art. 91 comma 5 D. Lgs. n. 159/2011, e la decisione sulla stessa da parte del Prefetto sia in fieri.

Ne discende la legittimità dell’impugnata la determinazione comunale del 9/8/2019 -OMISSIS- con la quale il Responsabile del I Settore Affari Istituzionali e Servizi alla Persona del -OMISSIS- ha disposto la “revoca dell’iter procedimentale per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e della scuola primaria. Anni scolastici 2018/2019 2019/2020 CODICE CIG -OMISSIS-” (oltre che della successiva determinazione del 23/8/2019 -OMISSIS- con cui lo stesso Responsabile ha dato avvio ad una nuova procedura per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni 2019/2020-2020/2021 approvando il relativo bando di gara, disciplinare e capitolato speciale della procedura aperta da esperirsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa), stante l’accertata legittimità ed efficacia - al momento della loro adozione - dell’Informazione interdittiva antimafia -OMISSIS- del 2/7/2019 emessa dal Prefetto di Lecce ai sensi dell’art. 91 comma 6 D. Lgs. n. 159/2011, nonostante l’impugnazione della stessa in via giurisdizionale e la richiesta di riesame del provvedimento interdittivo presentata in via amministrativa ai sensi dell’art. 91 comma 5 del D. Lgs. n. 159/2011.

Ribadisce, invero, il Collegio che il citato provvedimento prefettizio (perfettamente valido ed efficace), al momento dell’adozione dei provvedimenti comunali gravati, ha determinato l’immediato venir meno in capo alla Società ricorrente dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara de qua e per la stipula del relativo contratto.

2.3. Né, in proposito, l’Amministrazione Comunale intimata era tenuta ad effettuare alcuna valutazione in termini di urgenza nel procedere alla revoca della aggiudicazione e dell’indizione della nuova gara, atteso che la necessità dell’immediata adozione dei provvedimenti che impediscono di dare corso all’aggiudicazione della gara all’operatore economico destinatario dell’Interdittiva antimafia, derivano infatti - ex lege - dalla natura del predetto provvedimento del Prefetto di Lecce.

Non sussiste pertanto la contestata erronea applicazione degli artt. 67, comma 2 e 91, comma 5 del D. Lgs n. 159/2011 e ss.mm..

2.4 Del tutto irrilevanti - ai fini di causa - appaiono, poi, sia l’esibita ordinanza del Tribunale penale di Lecce del 24/10/2019 con cui è stata disposta, ex art. 34-bis D. Lgs. n. 159/2011, la sottoposizione al controllo giudiziario della Cooperativa ricorrente, sia l’accertata illegittimità (vedi sentenza T.A.R. Puglia - Lecce n. -OMISSIS-) per difetto di adeguata motivazione del provvedimento di conferma dell’Interdittiva antimafia adottato dal Prefetto di Lecce (in esito al chiesto riesame) in data 5/9/2019, trattandosi - con ogni evidenza - di provvedimenti adottati successivamente alla data di emanazione dei provvedimenti impugnati nel presente giudizio (“tempus regit actum”).

2.5. Quanto alla adombrata incostituzionalità dell’art. 91, comma 5 e dell’art. 94, comma 1 del citato D. Lgs. n.159/2011, stante l’asserito contrasto con l’art. 3 della Costituzione, per la disparità di trattamento con i destinatari delle misure di prevenzione applicate dall’Autorità Giudiziaria (che ai sensi dell’art. 67, comma 6 D. Lgs 159/2011 possono stipulare contratti pubblici anche nel corso del procedimento di prevenzione e fino a che il provvedimento non acquisisce definitività previa semplice comunicazione al giudice competente e salvo il potere di quest’ultimo di sospendere l’iter finalizzato alla contrattualizzazione nei venti giorni successivi alla comunicazione), ritiene il Collegio che la doglianza/questione di l.c., per quanto suggestivamente prospettata, sia manifestamente infondata.

Osserva, il Tribunale, in proposito, che l’assunto della ricorrente è contraddetto dall’ontologica diversità tra il procedimento (di natura giurisdizionale) delineato dall’art. 67 comma 6 del citato D. Lgs. n.159/2011(“ Salvo che si tratti di provvedimenti di rinnovo, attuativi o comunque conseguenti a provvedimenti già disposti, ovvero di contratti derivati da altri già stipulati dalla pubblica amministrazione, le licenze, le autorizzazioni, le concessioni, le erogazioni, le abilitazioni e le iscrizioni indicate nel comma 1 non possono essere rilasciate o consentite e la conclusione dei contratti o subcontratti indicati nel comma 2 non può essere consentita a favore di persone nei cui confronti è in corso il procedimento di prevenzione senza che sia data preventiva comunicazione al giudice competente, il quale può disporre, ricorrendone i presupposti, i divieti e le sospensioni previsti a norma del comma 3. A tal fine, i relativi procedimenti amministrativi restano sospesi fino a quando il giudice non provvede e, comunque, per un periodo non superiore a venti giorni dalla data in cui la pubblica amministrazione ha proceduto alla comunicazione” ) e quelli invece (di natura amministrativa) indicati nell’art. 91 comma 1 del medesimo D. Lgs. 159/2011 (“ 1. I soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, devono acquisire l'informazione di cui all'articolo 84, comma 3, prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nell'articolo 67” ) e nell’art. 94 comma 1 del medesimo D. Lgs. n.159/2011(“1 . Quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4 ed all'articolo 91, comma 6, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”) .

Invero, ritiene il Collegio che, mentre il procedimento delineato dell’art. 67 comma 6 afferisce alla differente disciplina riguardante i poteri attribuiti al Giudice delle misure di prevenzione (A.G.O.) nell’ambito di un percorso giurisdizionale, caratterizzato dalle garanzie e dalle verifiche processuali che contraddistinguono il relativo giudizio - nell’ambito del quale viene accertata la pericolosità sociale del soggetto- , i procedimenti inerenti i poteri conferiti al Prefetto nell'ambito del procedimento di tipo amministrativo inerente l’Informazione interdittiva antimafia e quelli ad esso conseguenti inerenti l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di escludere o non contrarre con le imprese colpite dalla misura interdittiva prefettizia, sono invece caratterizzati, per un precisa scelta del legislatore (peraltro del tutto ragionevole) dalla finalità della massima anticipazione della soglia di prevenzione.

Deve, pertanto, escludersi la dedotta disparità di trattamento, trattandosi di procedimenti strutturalmente diversi e non sovrapponibili, peraltro fondati su ratio legis differenti.

3. In conclusione, per le ragioni sinteticamente esposte, il ricorso deve essere integralmente respinto.

3.1. Sussistono, nondimeno, giustificati motivi (fra cui la complessità e la novità delle questioni trattate) per disporre l’interale compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio.