Pubblicato il 03/01/2022

N. 00043/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02188/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2188 del 2021, proposto da:
Savarese Costruzioni S.p.A., Meridiana Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato E S, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

contro

Comune di Sant’Agnello, in persona del sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Erik Furno in Napoli, via Cesario Console n. 3;
Centrale Unica Committenza Penisola Sorrentina- Comuni di Massa Lubrense, Piano di Sorrento, Sant'Agnello e Sorrento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

C.E.M. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluca Caporaso, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto in Napoli, via Cervantes n. 55/27;

per l'annullamento,

1) riguardo al ricorso introduttivo:

a) della determinazione n. 33 del 13 aprile 2021, prot. gen. 292, trasmessa alla società ricorrente il successivo 15, con la quale l’amministrazione comunale di Sant'Agnello ha disposto in favore della C.E.M. S.p.a. la gara indetta per l'affidamento dei lavori di “Recupero e sistemazione scogliera Marina di Cassano” (CUP: H14F06000030002 - CIG: 8229006692);

b) della nota prot. n. 6053 del 15 aprile 2021 con l’amministrazione comunale di Sant'Agnello ha trasmesso alla società ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, la determinazione impugnata sub a);

c) di tutti i verbali della gara controversa, nelle sedute pubbliche e riservate, con i relativi allegati, nella parte in cui, per le ragioni esposte nel presente ricorso, la Commissione ha disposto l'ammissione alla gara della C.E.M. S.p.a. nonché nella parte in cui ha proceduto all'illegittima attribuzione del punteggio per l'offerta da quest’ultima presentata;

d) della proposta di aggiudicazione della controversa gara in favore della C.E.M. S.p.a. e del verbale di gara n. 9 del 21 dicembre 2020 ed in prosecuzione del 28 dicembre 2020 in cui essa è stata disposta;

e) di tutti gli atti, provvedimenti e verbali del procedimento di verifica e comprova dei requisiti di cui all'art. 32, comma 7, d. lgs 50/2016, dichiarati in gara dalla CEM S.p.a. nella parte in cui, per le ragioni esposte nel presente ricorso, la stessa non è stata estromessa dalla gara;

f) di tutti gli atti preparatori, presupposti, conseguenti e comunque connessi, allo stato non conosciuti, con riserva di proporre motivi aggiunti di impugnativa a seguito dell'integrale conoscenza degli stessi; nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l'accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l'aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell'esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione degli atti impugnati.

2) riguardo al ricorso incidentale, proposto da CEM s.p.a.:

a) della determina n. 33 del 13 aprile 2021, nella parte in cui ha ammesso e non escluso l’ATI Savarese-Costruzioni meridionale ovvero ha assegnato a quest’ultima il punteggio ivi indicato per l’offerta tecnica ed economica;

b) degli atti richiamati nella determina di cui sopra, compresi i verbali di gara, nelle sedute pubbliche e riservate, tra cui dal n. 1 al n. 9, nella parte in cui ha ammesso e non escluso l’ATI Savarese-Costruzioni meridionale ovvero ha assegnato a quest’ultima il punteggio ivi indicato per l’offerta tecnica ed economica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie presentati dal Comune di Sant’Agnello e da CEM;

Visto il ricorso incidentale proposto da CEM;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2021 il dott. G, presenti l'avv. F S, su dichiarata delega dell'avv. E S presente nei preliminari; l'avv. F P e l'avv,. G C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con avviso pubblicato sulla piattaforma TUTTOGARE, in dotazione alla Centrale Unica di Committenza della Penisola Sorrentina, il Comune di Sant’Agnello aveva indetto una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, svolta in modalità telematica, per l’affidamento dei lavori di “Recupero e sistemazione scogliera Marina di Cassano” (CUP: H14F06000030002 - CIG: 8229006692).

Il criterio di aggiudicazione è stato determinato nell’offerta economicamente più vantaggiosa, con importo complessivo a base di gara fissato in € 5.586.504,04 (comprensivi di € 5.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso).

Alla gara hanno partecipato, tra gli altri, CEM ed il ricorrente RTI costituendo fra Savarese Costruzioni S.p.a., in posizione di capogruppo, e Meridiana Costruzioni Generali S.r.l., in posizione di mandante, (di seguito: RTI Savarese/Meridiana).

A conclusione delle operazioni di gara – come risulta dal verbale n. 9 del 21 dicembre 2020 – è risultato che:

- la CEM si è classificata al primo posto, avendo totalizzato 95,17 punti, di cui 70,56 per l’offerta tecnica, 10,00 per l’offerta temporale e 14,61 per l’offerta economica;

- il RTI Savarese/Meridiana, si è classificato al secondo posto, avendo totalizzato 87,22 punti, di cui 62,22 per l’offerta tecnica, 10,00 per l’offerta temporale e 15,00 per l’offerta economica.

Con nota del 18 marzo 2021, Savarese presentava richiesta di accesso agli atti di gara, chiedendo l’ostensione dell’offerta prodotta in gara dalla CEM nonché copia del verbale della seduta del 9 ottobre 2020, in cui la Commissione di gara aveva provveduto a scaricare la documentazione tecnica dei concorrenti, unitamente ai relativi “Log di sistema” da cui potere evincere accessi e eventuali modifiche dei documenti scaricati; istanza che veniva esitata in data 24 marzo 2021 (cfr. nota prot. n. 4909 del 23 marzo 2021).

Con nota prot. n. 6053 del 15 aprile, la Stazione appaltante comunicava alla ricorrente società, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, che, con determinazione n. 33 del 13 aprile 2021, prot. gen. 292, era stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di CEM.

2.- Avverso l’aggiudicazione, Savarese e Meridiana hanno presentato l’odierno ricorso, notificato il 17 maggio 2021 e depositato il successivo 21, per il quale hanno formulato le seguenti censure

1) violazione degli artt. 32, 59, 80, e 97 d.lgs. n. 50/2016; violazione della lex specialis della gara; dei principi generali in materia di pubbliche gare; dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

CEM avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara per avere reso una dichiarazione falsa o non veritiera in ordine ad un elemento essenziale e dirimente dell’offerta tecnica formulata in gara.

Come emerge dalla lettura della Relazione tecnica elaborata con riferimento al sub-criterio di valutazione Pt1 dell’offerta tecnica in questione – ha dichiarato di: “avvalersi, per l’approvvigionamento dei materiali, da un’unica cava. La scelta, dopo un’accurata indagine tecnica di mercato, è caduta sui massi di pietra lavica giacenti all’interno della dismessa Cava Ranieri in Terzigno (NA) di cui la L.M.P. s.r.l. Unipersonale dispone di regolare contratto di vendita

Ebbene, a fronte di tali dichiarazioni, la ricorrente osserva che, come del resto rilevato da CEM medesima nella Relazione tecnica predisposta con riferimento al sub-criterio di valutazione Pt.1, la Cava Ranieri, ubicata nel Comune di Terzigno, indicata per l’estrazione del materiale lapideo offerto dalla detta società, è, ormai da anni inattiva, insistendo peraltro nell’area del Vesuvio sulla quale incombono numerosi vincoli rientrando nell’ambito dell’Ente Parco nazionale del Vesuvio, interamente bonificata dopo esser stata adibita a discarica di rifiuti.

2) Ulteriore violazione e per altri profili degli artt. 32, 59, 80, e 97 d.lgs. 50/2016; violazione della lex specialis della gara; dei principi generali in materia di pubbliche gare; dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, difetto d’istruttoria e di motivazione.

L’offerta tecnica formulata in gara dalla CEM risulterebbe palesemente indeterminata, incompleta ed incerta nel suo contenuto al punto da minarne l’affidabilità e la valutabilità, non avendo dimostrato compiutamente l’effettiva disponibilità del materiale lapideo offerto che, per espressa previsione di gara, costituiva un elemento “determinante” e dunque essenziale, della proposta contrattuale.

In altri termini, l’impegno negoziale assunto da CEM con la propria offerta tecnica presenterebbe evidenti ed insanabili profili d’incertezza in ordine ad un elemento fondamentale, l’effettiva disponibilità del materiale lapideo, considerata “determinante” dalla stessa stazione appaltante, ai fini della stipula del relativo contratto, ed implicante, in quanto tale, la conseguenza inevitabile dell’estromissione dalla gara.

In ogni caso, la