TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2024-08-14, n. 202400215

Pubblicato il 14/08/2024

N. 00215/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00283/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 283 del 2023, proposto da
-O-, rappresentato e difeso dagli avvocati G M e V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Viale Regina Margherita, 157;

contro

Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell’Esercito, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege presso gli uffici della medesima in Trento, largo Porta Nuova, 9;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota dello Stato Maggiore dell’Esercito, Prot. -O- del -O-, notificata in pari data, avente ad oggetto il rigetto definitivo dell’istanza di assegnazione temporanea ex art. 33, comma 5, della Legge n. 104/92, avanzata dal ricorrente in data -O-;

- della nota del Ministero Difesa – DIPE - -O- del -O- - Comunicazione motivi ostativi – notificata al ricorrente in pari data, limitatamente alla richiesta di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 33, comma 5, della Legge n. 104/92;

- di ogni altro atto presupposto, attuativo ed integrativo connesso e consequenziale dell’impugnato provvedimento, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Stato Maggiore dell’Esercito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 luglio 2024 il dott. A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso di data 23.11.2023, notificato in pari data, -O- impugnava il provvedimento dello Stato Maggiore dell’Esercito di data -O- (notificato in pari data), con il quale veniva opposto il diniego all’istanza di concessione dei benefici e di assegnazione temporanea presso una unità operativa dislocata nella sede di -O- ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104/1992, nonché la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della medesima istanza ai sensi dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990 di data -O-.

Il ricorrente, premettendo di essere in servizio presso il -O- con l’incarico di -O- nel reparto “-O-”, evidenziava come l’istanza posta a fondamento del provvedimento gravato fosse motivata dalla necessità di assistere il padre, residente in -O- e affetto da -O-, come attestato dalla competente Commissione medica che lo qualificava “ portatore di handicap in situazione di gravità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, L. 5.2.1992, n. 104 ”.

In data -O- il Dipartimento Impiego del Personale dell’Esercito (di seguito: D.I.P.E.) accoglieva l’istanza del ricorrente limitatamente ai permessi mensili, comunicando contestualmente i motivi ostativi alla richiesta di assegnazione temporanea, determinati dalla carenza di posizione organica, precisando inoltre quali presupposti imprescindibili sia la possibilità di utile collocazione organica nell’incarico posseduto dall’istante presso l’auspicata sede di assegnazione, sia una favorevole situazione organica della sede di provenienza, in modo tale da non comprometterne la funzionalità. A fronte di tale comunicazione il -O- presentava istanza finalizzata a ottenere copia declassificata dello stralcio relativo alle posizioni occupabili, con il grado -O-, presso un Ente militare con sede nella città metropolitana di -O-, nonché della direttiva relativa all’istituzione delle compagnie ad alta valenza operativa, non ottenendo tuttavia riscontro.

2. A sostegno del proprio ricorso deduceva i seguenti motivi:

2.1. “ violazione e falsa applicazione della legge n. 104/92 comma 5;

2. illegittimita’ per violazione ex art. 3 della l. 241/90;

3. violazione artt. 3 e 97 cost. - violazione e falsa applicazione dell’art. 981, comma 1, lett. b) del c.o.m.;

4. eccesso di potere nelle figure sintomatiche della ingiustizia grave e manifesta, dello sviamento di potere e del mancato contemperamento degli interessi ”.

Il ricorrente, previa ricognizione della ratio sottesa alla disciplina di cui alla l. 104/1992 con particolare riferimento alla tutela dei diritti delle persone affette da disabilità, evidenziava come l’eventuale prevalenza delle esigenze di servizio non potesse essere fondata su valutazioni legate alla mera sovralimentazione delle destinazioni richieste dall’interessato e caratterizzate da mere formule di stile.

L’eccessività di personale nella sede di richiesta destinazione, di conseguenza, doveva essere valutata compiutamente, diversamente da quanto verificatosi nel caso di specie in considerazione del diniego a ostendere la copia, opportunamente declassificata, dello stralcio della circolare sull’impiego presso gli Enti e i Comandi militari con sede in -O-.

Le condizioni di soprannumero dovevano ritenersi imputabili a un’errata gestione del potere organizzativo da parte dell’Amministrazione, non potendosi ritenere ragionevole farne carico al soggetto chiamato a prestare assistenza a un familiare non autosufficiente.

Parimenti, nessun significato poteva assumere la carenza di personale nella dimensione regionale della sede di attuale assegnazione del ricorrente, di cui l’Amministrazione resistente ometteva di fornire prova documentale rifiutandosi di dare esito all’istanza di accesso agli atti finalizzata a conoscere lo stralcio delle tabelle organiche. Tale diniego non poteva dunque essere ricondotto a documentati e legittimi motivi ostativi, quanto piuttosto a un tentativo di celare la cd. “ mala gestio ” ovvero l’insufficiente capacità logistico-organizzativa della Pubblica Amministrazione nella gestione del proprio personale.

Le esigenze di servizio non potevano dunque essere né astrattamente richiamate, né fondarsi su generiche e imperscrutabili valutazioni in merito alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, dovendo risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti sia alla sede di servizio in atto, sia alla sede di servizio richiesta, nonché dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente.

L’Amministrazione ometteva pertanto di verificare la possibilità di impiego del ricorrente presso la sede richiesta in una posizione organica di contenuto analogo a quella in atto rivestita in termini di professionalità e di mantenimento della capacità addestrativa/operativa. Analogamente, il provvedimento gravato non risultava caratterizzato da un tentativo di bilanciamento tra le esigenze organizzative dell’amministrazione e quelle di assistenza del disabile, dovendosi inoltre considerare il dato relativo alla mansione in atto rivestita dal ricorrente non già in conseguenza di una valutazione astratta, quanto piuttosto di una attenta considerazione delle conseguenze negative per l’interesse pubblico derivanti dal trasferimento.

Il ricorrente formulava quindi istanza cautelare finalizzata alla sospensione degli atti impugnati.