TAR Bologna, sez. I, sentenza 2020-12-07, n. 202000808

Pubblicato il 07/12/2020

N. 00808/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00838/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 838 del 2019, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mariacecilia Bonino in Bologna, via Santo Stefano n. 50;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

nei confronti

-OMISSIS- S.r.l. non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Dalla Vecchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via R. Audinot 9;

per l'annullamento

previa sospensiva

-del provvedimento del MISE, Divisione V, di "revoca e contestuale recupero degli importi percepiti", notificato in data 2/08/2019, con cui è stata disposta la "conclusione del procedimento di revoca e contestuale recupero degli importi percepiti" nei confronti di -OMISSIS- S.R.L. titolare delle emittenti "-OMISSIS-", "-OMISSIS-" e "-OMISSIS-" relativamente alla concessione contributi a emittenti televisive locali ex Legge n. 448/1998 e D.M. n. 292/2004 - Emilia Romagna - per i bandi annualità 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014 e disposto il "recupero dell'importo di euro 2.915.310,26", della nota del MISE del 2 agosto 2019 con cui "si notifica" la predetta Determina di revoca, nonchè della nota del MISE del 7 agosto 2019, notificata nella medesima data, con cui è stato "posticipato al 30 settembre 2019" il termine per il recupero del predetto importo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Espone l’odierna ricorrente di aver presentato domanda al Ministero dello Sviluppo Economico inerente l’erogazione per gli anni 2008 -2014 del contributo pubblico in favore delle emittenti televisive locali ex Legge n. 448/1998 e D.M. n. 292/2004 per l’Emilia Romagna, in qualità di titolare delle emittenti “-OMISSIS- -OMISSIS-”, “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-”, ottenendo una somma complessiva di 3.215.951,04 euro.

I suddetti contributi venivano erogati in parte in quota fissa e per l’80 % previa selezione a livello regionale da parte dei Co.Re.Com.

Con determina del Direttore Generale del Ministero dello Sviluppo Economico del 2 agosto 2019 è stata disposta la revoca ed il contestuale recupero degli importi percepiti, intimando alla società -OMISSIS- di provvedere al versamento della somma di euro 2.915.310,26 motivata dall’ottenimento dei contributi mediante dichiarazioni non veritiere, come accertato con sentenza non definitiva emessa dal Tribunale penale di -OMISSIS- l’8 febbraio 2019.

La società ricorrente, in riassunzione a seguito dell’incompetenza territoriale dichiarata dal T.A.R. per il Lazio con ordinanza n. 12516/2019, ha impugnato il suddetto provvedimento deducendo motivi così riassumibili:

I) VIOLAZIONE DI LEGGE PER FALSA E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 8 D.P.R. N. 146/2017. -ASSENZA DEI PRESUPPOSTI DI LEGGE. –VIOLAZIONE DELL’ART. 6 DELLA L. N. 241/90 E S.M.I. -DIFETTO DI ISTRUTTORIA. - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. –TRAVISAMENTO: il Ministero intimato non avrebbe compiuto autonoma valutazione dei fatti oggetto della condanna penale;
sarebbe stato eluso il contraddittorio con il beneficiario del contributo previsto dalla normativa di settore quale necessario presupposto per l’adozione del provvedimento di conclusione del procedimento di revoca, non avendo il Ministero nemmeno atteso il deposito della motivazione della sentenza del Tribunale penale di -OMISSIS-;

II) ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEL CONTENUTO DELLA SENTENZA N. 233/19 DEL TRIBUNALE DI PARMA: SULL’ERRONEA DETERMINAZIONE DELLE ANNUALITÀ COMPIUTA NEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA E DI RESTITUZIONE DEI CONTRIBUTI. - SULL’ERRONEA DETERMINAZIONE DEL QUANTUM RICHIESTO. –SULL’ERRONEA DETERMINAZIONE DELLA BASE DI CALCOLO –SULL’ERRONEITA’ DELLE CIFRE PORTATE IN COMPENSAZIONE: le annualità oggetto della avversata revoca sono sei mentre la sentenza del Tribunale di -OMISSIS- avrebbe inciso solo su tre annualità ovvero il 2011, 2012 e 2013.

III) SULL’ACCERTAMENTO COMPIUTO INCIDENTER TANTUM DALLA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI PARMA N. 233/19: VIOLAZIONE DI LEGGE PER FALSA E MANCATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DEL D.M. N. 292/94. –VIOLAZIONE DELL’ART. 5

COMMA

1 LETT. G) DEL D.LGS. 177/05 E S.M.I. –ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. -ECCESSO DI POTERE PER VIOLAIZONE DI CIRCOLARE -TRAVISAMENTO. -DIFETTO DI ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DELL’ART. 8 DEL D.P.R. N. 146/2017 E DELL’ART. 8 DEL D.M. N. 292/94: l’assunto da cui muove il Tribunale di -OMISSIS- sarebbe frutto di un’erronea ricostruzione normativa della fattispecie in esame ed inficiato nel suo presupposto di partenza ovvero quello della necessità per -OMISSIS- di operare una separazione contabile tra le due emittenti appartenenti ad essa non solo nel caso di svolgimento di due o più attività di carattere (televisivo e) non televisivo ma anche nel solo ambito televisivo. Unico obbligo dalla normativa di settore in materia di radiotelevisione era a suo dire costituito dalla “separazione contabile tra l’attività televisiva e le altre attività non televisive” (cfr. art. 5 comma 1 lett. g) nn.

1-2 bis d.lgs. n. 177/2005). Anche il Ministero dello Sviluppo Economico ed il Co.Re.Com avrebbero dato rassicurazioni in tal senso.

IV) DIFETTO DI ISTRUTTORIA -VIOLAZIONE DEL (PRINCIPIO DEL) NE BIS IN IDEM IN RELAZIONE ALLA SANZIONE PECUNIARIA IRROGATA E ALLA CONFISCA DISPOSTA DALLA SENTENZA PENALE DEL TRIBUNALE DI PARMA N. 233/19: risulterebbe violato il principio affermato dalla Corte EDU del “ ne bis in idem ” dal momento che la “sanzione” applicata dal Ministero duplicherebbe quella pecuniaria applicata dal Tribunale di -OMISSIS-.

Si è costituito il Ministero dello Sviluppo Economico eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ ex adverso ” dedotti, poiché in sintesi: - l’Amministrazione avrebbe valutato le memorie e sospeso il procedimento in attesa del deposito della motivazione della sentenza penale;
- la falsità riguarda i dati dichiarati dalla -OMISSIS- sulla media dei fatturati delle ultime 3 annualità precedenti e sul numero dei dipendenti applicati;
- la condanna inflitta all’amministratore pro tempore della -OMISSIS- ha riguardato l’art. 640 bis c.p. “truffa aggravata per conseguimento di erogazioni pubbliche” e 483 c.p. “falsità ideologica in atto pubblico”;
- la sentenza ha effettuato accertamenti anche per i bandi 2008, 2009 e 2010 pur accertando la prescrizione mentre per l’annualità 2014 sarebbe la stessa legge a prevedere l’esclusione;
- quanto alla separazione contabile, fino all’anno 2015 trova applicazione l’obbligo della separazione contabile di cui all’art. 3 del d.m. n. 292/2004 non solo per i soggetti che gestiscono più attività diverse da quella televisiva ma anche per i soggetti che gestiscono più attività televisive. Diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, l’inciso di cui all’art. 3 “...anche non televisiva...” non è da intendersi “attività non televisive”. Al contrario, il legislatore con l’inserimento della parola “anche” ha voluto sottolineare che la norma trova applicazione in primis con riferimento alla gestione di più attività televisive, potendo estendersi “...anche ...” alle attività non televisive;
- sarebbe del tutto diversa la sanzione amministrativa pecuniaria applicata dal Tribunale di -OMISSIS- rispetto alla revoca disposta dal Ministero qui impugnata, si da escludere qualsivoglia violazione del “ ne bis in idem ”.

E’ intervenuta ad opponendum -OMISSIS- s.r.l. rappresentando il proprio interesse “autonomo e diretto” alla conservazione dei provvedimenti impugnati, rilevando come l’esclusione della ricorrente determina il ricalcolo dei contributi spettanti (in parte concessi mediante selezione) ed evidenziando nel merito l’infondatezza di tutti i motivi dedotti nel ricorso.

Con memoria parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del gravame.

Con memoria di replica l’interveniente ha di contro insistito per il rigetto del gravame in sintesi evidenziando doversi far riferimento alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando nonché la corretta interpretazione del regime di separazione contabile di cui all’art. 3 del d.m. n. 292/2004 effettuata dal giudice penale.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento del Direttore Generale del Ministero dello Sviluppo Economico del 2 agosto 2019 con cui è stata disposta nei confronti della ricorrente la revoca ed il contestuale recupero degli importi percepiti a titolo di contributo per le annualità dal 2008 al 2014 richiamandosi alla sentenza del Tribunale penale di -OMISSIS- che ha accertato l’ottenimento del contributo mediante la presentazione di dichiarazioni non veritiere.

In particolare il giudice penale con sentenza depositata il 9 maggio 2019 ha condannato l’amministratore pro tempore della -OMISSIS- per i reati di cui agli art. 640 bis c.p. “truffa aggravata per conseguimento di erogazioni pubbliche” e 483 c.p. “falsità ideologica in atto pubblico”, oltre al pagamento della sanzione pecuniaria di 60.200,00 euro quale misura consequenziale.

2. - Il ricorso è infondato e va respinto.

3. - Preliminarmente, benchè non oggetto di eccezioni, va rilevata la giurisdizione del g.a., vertendo la controversia in esame sul legittimo esercizio di un potere autoritativo di recupero in autotutela di erogazione di contributi pubblici illegittimamente erogati, benché del tutto dovuto e vincolato, in quanto conseguente alla presentazioni di dichiarazioni non veritiere ( ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 giugno 2019, n.7108;
T.A.R. Veneto sez. III, 24 maggio 2019, n. 644) non essendosi dunque al cospetto di atto di autotutela privatistica conseguente all’inosservanza di obblighi a carico del percettore, attratto nella giurisdizione del g.o. ( ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 9 gennaio 2014, n. 6 ).

3.1. - In “ limine litis ” giova altresì evidenziare come in seguito all’accertamento in sede penale dell’ottenimento del contributo mediante dichiarazioni non veritiere scatta l’obbligo dell’Amministrazione ex art. 75 d.P.R. 445/2000 al recupero dell’illegittimo esborso di denaro pubblico con atto dovuto e vincolato ( ex multis T.A.R. Veneto sez. III, 24 maggio 2019, n. 644;
T.A.R. Lazio Roma sez. I, 3 giugno 2019, n. 7140) e con motivazione dell’interesse pubblico “ in re ipsa ”( Consiglio di Stato sez. II, 2 marzo 2020, n.1468;
id. sez. III, 25 gennaio 2018, n.527) anche in deroga alle limitazioni temporali introdotte dalla legge 124/2015 all’art. 21-nonies L.241/90 per l’esercizio del potere di autotutela con funzione di riesame, non sussistendo alcuna situazione di legittimo affidamento.

Il vincolo al recupero del contributo, oltre che dai principi generali compendiati dallo stesso art. 75 del d.P.R. 445 del 2000 (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 16 ottobre 2019, n.4928;
T.A.R. Lazio Roma sez. I, 3 giugno 2019, n. 7140) discende anche dalla normativa di settore ovvero, nella fattispecie, dall’art. 8 D.M. 292/2004 (applicabile secondo il principio “ tempus regit actionem ” valevole nei procedimenti di natura concorsuale ex multis T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 1 ottobre 2007, n.1420;
Consiglio di Stato sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433) secondo cui “qualora la concessione del contributo è stata determinata da dichiarazioni mendaci e/o false attestazioni anche documentali contenute nella domanda ad essa allegata ……..il contributo è revocato, previa contestazione, in esito ad un procedimento in contraddittorio”

4. - Venendo all’esame dei singoli motivi di gravame, deve rilevarsi come la revoca gravata sia stata emanata in seguito ad un procedimento avviato il 12 marzo 2019 svoltosi in contraddittorio con la ricorrente, la quale il 10 aprile 2019 ha presentato memoria valutata dall’Amministrazione che ha adottato l’atto decisorio il 2 agosto 2019 ovvero sicuramente dopo il deposito della sentenza del Tribunale di -OMISSIS- effettuato il 9 maggio 2019.

Non trova riscontro nemmeno la doglianza di eccesso di potere per difetto di istruttoria, risultando dagli atti depositati in giudizio come la Guardia di Finanza di -OMISSIS- abbia dal 2015 effettuato attività ispettiva anche direttamente in loco presso le sedi delle emittenti locali riconducibili alla ricorrente.

Giova poi rilevare come il carattere doveroso e vincolato dell’attività in contestazione renda quantomeno dubbia, in linea di principio, ogni capacità invalidante determinata da vizi “formali”/procedimentali del provvedimento finale, in ossequio al disposto di cui all’art. 21-octies secondo comma L.241/90 ed al sotteso principio di c.d. strumentalità delle forme (T.A.R. Potenza 24 settembre 2019, n. 717) stante l’assenza di margini di discrezionalità amministrativa, benchè appaia necessario per inciso un coordinamento con altre norme del diritto europeo tra cui, in particolare, l’art. 6 CEDU in tema di “giusto processo” e l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali di Nizza sul “diritto ad una buona amministrazione” quale principio generale del diritto comunitario (C.G.U.E. sez. VI, 8 maggio 2019 n. 230 causa C-230/18;
id. 20 dicembre 2017 C-276/16).

4.1. - Il primo motivo è dunque privo di pregio sia in punto di fatto che di diritto.

5. - La sentenza penale in questione, diversamente da quanto preteso dalla ricorrente, ha tenuto in considerazione anche le annualità 2008, 2009 e 2010 pur accertando il compimento della prescrizione, la quale come noto non equivale ad assoluzione con formula piena, si da non precludere all’Amministrazione il recupero dei contributi erogati anche per tali annualità, nel corretto presupposto della soggezione del credito al termine di prescrizione decennale proprio dell’azione di ripetizione di indebito di cui all’art. 2496 c.c. ( ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 13 aprile 2017, n.1714).

Anche in riferimento all’annualità 2014, effettivamente estranea all’accertamento compiuto dal giudice penale, il recupero disposto dal Ministero è immune dalle doglianze dedotte, dal momento che l’art. 8 comma 3 del D.M. 292/2004, come detto “ ratione temporis ” applicabile alla fattispecie, impone espressamente in ipotesi di revoca dei contributi “l’esclusione dalla partecipazione alla distribuzione dei contributi per i tre anni successivi”.

In relazione alle lagnanze dirette nei confronti del “ quantum ” dell’atto di revoca e recupero va rilevato come esso coincida con il totale delle somme erogate a titolo di contributo (3.215.951,04 euro) per tutto il periodo di riferimento (2008-2014) non rilevando il discostamento rispetto a quanto indicato nella consulenza tecnica resa nel procedimento penale (3.029.349,45 euro) a comprova dell’effettivo svolgimento da parte dell’Amministrazione resistente di un’ attività istruttoria ai fini dell’adozione del provvedimento finale.

5.1. - Anche il secondo motivo di gravame non merita dunque adesione.

6. - Ritiene parte ricorrente del tutto errato il presupposto giuridico su cui si è basato il Tribunale di -OMISSIS- in merito all’obbligo di separazione contabile discendente dall’art. 3 D.M. 292/2004. A suo avviso, infatti, l’unico obbligo derivante dalla normativa di settore in materia di radiotelevisione era costituito all’epoca dei fatti dalla “separazione contabile tra l’attività televisiva e le altre attività non televisive” (cfr. art. 5 comma 1 lett. g) nn.