TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2020-12-09, n. 202000331

Pubblicato il 09/12/2020

N. 00331/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00129/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 129 del 2020, proposto da
MOMO LINE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E M Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale A. Gramsci, n. 16;

contro

ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Centro di sperimentazione Laimburg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati R v G, A R, W M, P P ed E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, piazza Silvius Magnago, n. 1;

nei confronti

RTI Waldner S.r.l.e Inarca S.r.l., in persona del legale rappresentante;
Waldner S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Meda (MB), via Leonardo da Vinci, n. 23;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

a) del provvedimento prot. n. AOV/SUA-SF 020/2019 della Provincia autonoma di Bolzano - Alto Adige - ACP Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - SUA SF Stazione Unica Appaltante Servizi e Forniture, di annullamento della gara per la fornitura con posa dell'arredamento dei laboratori progetto: codice: 22.02.105.004.01 recupero dell'area ex maso stadio in località Laimburg/Vadena: costruzione centro sperimentale, scuola professionale agraria tedesca e italiana per frutti-viti e orticultura, sede distaccata della LU di Bolzano per la tecnica e l'economia agraria - cig 8092321a89 - cup: b26f99000000003, comunicato alla ricorrente in data 29.6.2020;

b) del decreto del Direttore del Centro di sperimentazione Laimburg n. 028/33.0 del 26.06.2020, comunicato alla ricorrente in data 29.6.2020, con cui viene disposto in via di autotutela l'annullamento d'ufficio della procedura di gara indicata sub “a”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e del Centro di Sperimentazione Laimburg, nonché di Waldner S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020 la consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando del 7 novembre 2019 l’ACP - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (di seguito solo ACP) pubblicava, per conto del Centro di sperimentazione Laimburg quale ente committente e sulla base di uno specifico accordo di quest’ultimo con l’Amministrazione provinciale e il Centro, la gara “AOV7SUA-SF 020/2019 - Fornitura con posa dell’arredamento dei laboratori per il recupero dell’area ex Maso Stadio in località Laimburg/Vadena: costruzione centro sperimentale, scuola professionale agraria tedesca e italiana per frutti - viti- e orticultura, sede distaccata della LU di Bolzano per la tecnica e l’economia agraria. Codice CIG: 8092321A89” (doc.ti 1, 2, 3 e 4 di ACP).

Il Bando fissava l’importo a base d’asta in euro 1.959.726,00 (al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri di sicurezza/interferenza) e prevedeva che l’offerta fosse selezionata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al prezzo (20/100 punti) e qualità (80/100 punti), secondo il metodo del ribasso dell’offerta secondo prezzi unitari (doc. 3, pag. 6 di ACP).

Con riferimento alla parte tecnica il Bando, oltre a un’offerta di tipo “documentale”, prevedeva la presentazione di un campione, il quale “a pena di esclusione” doveva essere “sigillato in modo tale che non sia possibile vedere il contenuto se non rimuovendo i sigilli”. Il Bando precisava poi che “i suddetti campioni sono oggetto di valutazione da parte della commissione di valutazione” (doc. 3, pag. 52 di ACP).

Durante il periodo di pubblicazione del Bando di gara, veniva inoltrato alla Stazione appaltante il seguente quesito in ordine al campione: “Nel disciplinare a pag. 52 e ancora a pag. 54, si indica ‘quale causa di esclusione non sanabile, la presentazione del campione non sigillato’. Si richiede cosa si intende e, trattandosi di un bancone di dimensioni importanti, se sufficiente ricoprirlo completamente con un telo opaco atto a oscurarne il contenuto, senza sigillatura”, in relazione al quale ACP pubblicava il chiarimento n. 4, del seguente tenore: “Il campione deve essere sigillato in modo tale che non sia possibile vedere il contenuto se non rimuovendo i sigilli. Il telo opaco potrebbe andare bene, ma deve essere sigillato (es: chiusura con ceralacca o mediante materiale plastico come striscia incollata non facilmente rimuovibile)” (doc. 1 della controinteressata).

Nella fase antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte la ricorrente e il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), composto da Waldner Srl (mandataria) e da Inarca Srl (risultati poi unici offerenti) presentavano i propri campioni rispettivamente in data 24 gennaio 2020 e in data 27 gennaio 2020. I campioni venivano conservati, chiusi a chiave, presso il magazzino in via Negrelli n. 9, a Bolzano.

A conclusione della gara venivano assegnati i relativi punteggi e le due concorrenti ottenevo entrambe il punteggio massimo per l’offerta tecnica (80 punti), mentre per l’offerta economica la ricorrente otteneva 20 punti (punteggio massimo), mentre il RTI controinteressato 14,76 punti.

La ricorrente risultava quindi al primo posto nella graduatoria provvisoria, mentre il RTI controinteressato al secondo (doc. 16 di ACP).

L’offerta della ricorrente risultava anomala e veniva quindi sottoposta al relativo subproocedimento, con richiesta di spiegazioni inoltrata il 10 marzo 2020, al fine della verifica della congruità (doc.ti 17 e 18 di ACP).

Nel frattempo, con nota del 19 marzo 2020, il legale di fiducia della controinteressata Waldner Srl, avv. G C, inviava ad ACP una prima nota, evidenziando che il campione della concorrente Momo Line Srl non sarebbe stato prodotto in conformità a quanto disposto dal Disciplinare di gara e dal citato chiarimento n. 4, in quanto privo “di qualsivoglia tipologia di sigillo” e allegava n. 5 fotografie in suo possesso, chiedendo l’esclusione della ricorrente dalla gara (doc. 19 e 19a di ACP).

La Commissione tecnica di valutazione, con nota del 26 marzo 2020, evidenziava che il campione della ricorrente era stato “recapitato sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara” e che in sede di apertura dei campioni la Commissione si era accertata che il campione della ricorrente “fosse sigillato e conforme alle disposizioni del disciplinare di gara, verificando che non fosse possibile alzare o rimuovere il telone…” e allegava 4 foto a dimostrazione della circostanza (doc.ti 20, 20a, 20b, 20c e 20d di ACP).

In data 14 aprile 2020 seguiva un’ulteriore nota dell’avv. G C, nella quale veniva ribadita la presunta erronea sigillatura del campione della ricorrente e si faceva cenno a un “altro reperto fotografico in nostro possesso” (doc. 21 di ACP).

La Commissione tecnica di valutazione replicava confermando che “le fascette di serraggio con cui era sigillato il telone del campione Momo Line Srl non permettevano alcun movimento del telo, tantomeno alcun minimo sollevamento da terra e, pertanto, il contenuto non era in alcun modo visibile”. Inoltre, sottolineava che “i campioni sono stati depositati per tutto il periodo di gara, e lo sono tutt’ora, all’interno di un magazzino chiuso a chiave. Al momento dell’accesso al magazzino, in sede di apertura dei campioni, sia la serratura del portone di accesso al magazzino, sia i teli dei campioni presenti e i loro sigilli non presentavano manomissioni di alcun tipo. Le chiavi del magazzino sono state custodite dal RUP e pertanto non era possibile l’accesso al magazzino da parte di estranei” (doc. 22 di ACP).

In data 29 giugno 2020 il legale di fiducia della Waldner Srl rinnovava la richiesta di esclusione della ricorrente dalla gara, allegando un nuovo documento fotografico, in cui si vede una terza persona che solleva il telo di un angolo di un campione attribuito alla ricorrente, lasciando scoperta una parte del lato inferiore del campione (doc.ti 23, 23a e 23b di ACP).

La ricorrente, preso atto che le operazioni di verifica dell’anomalia avevano subito un arresto, con nota del 21 maggio 2020 chiedeva alla Stazione appaltante informazioni sul loro esito (doc. 24 di ACP).

Con mail del 4 giugno 2020 ACP informava la ricorrente che la procedura era ancora in corso (doc. 25 di ACP).

In data 10 giugno 2020 ACP inoltrava un esposto alla Procura della Repubblica in