N. 00421/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01535/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1535 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Cooperativa Sociale il Giardino Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. V M, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. E Z in Venezia-Mestre, Galleria Teatro Vecchio, 15;

contro

Comune di Bovolone (Verona), in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv. A S e dall’Avv. M S, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

nei confronti di

Codess Sociale Società Coop. Onlus, in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Valeria Zambardi e dall’Avv. Andrea Pavanini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, Santa Croce, 205;

per l’annullamento

della lettera Prot.13173 del 26 luglio 2010 a firma del Responsabile del Settore Affari Generali del Comune di Bovolone, recante l’invito a partecipare alla gara avente ad oggetto il convenzionamento diretto per l’affidamento della gestione dell’asilo comunale per il periodo 1 settembre 2010 – 31 agosto 2015;
della determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010, a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone, con la quale la è stata dichiarata aggiudicataria del servizio predetto la Codess Sociale Soc. coop. Onlus, comunicata con raccomandata A.R. Prot.14596 del 25 agosto 2010 a firma del Capo Settore Legale-Contratti del medesimo Comune, anche anticipata via fax;
dell’efficacia del contratto che l’Amministrazione Comunale eventualmente, nelle more dell’espletamento del presente giudizio, stipulasse con la Cooperativa aggiudicataria;
del provvedimento di autorizzazione alla consegna anticipata del servizio che il Responsabile del procedimento avesse, eventualmente, emesso nelle more della stipula contrattuale e della decisione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio;
del provvedimento di consegna del servizio eventualmente verbalizzato con la cooperativa controinteressata nelle more della stipula contrattuale e della decisione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio;
di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente comunque riferito od adottato nell’ambito della procedura di gara in epigrafe;
e – ancora – il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

Visti il ricorso in epigrafe e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bovolone e di Codess Sociale Società Coop. Onlus;

Vista la determinazione del Responsabile del Servizio Legale-Espropri del Comune di Bovolone n. 476t R.G. dd. 19 ottobre 2010 recante l’annullamento in autotutela dei sopradescritti atti impugnati e la conseguente impugnativa proposta dalla controinteressata Codess Sociale Società Coop. Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. F R e uditi per le parti i difensori;
sono presenti l’Avv. Miniero per la ricorrente Cooperativa Sociale il Giardino Onlus, l’Avv. F, in sostituzione dell’Avv. S, per il Comune di Bovolone e l’Avv. Zambardi per la Codess Sociale Società Coop. Onlus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La ricorrente, Cooperativa Sociale “Il Giardino” Onlus, espone che con determinazione a contrarre n. 350 dd. 15 luglio 2010 a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune diu Bovolone (Verona) è stata indetta una procedura per l’affidamento “mediante convenzionamento diretto di cui all’art. 10 della L.R. 3 novembre 2006 n. 23 e all. A della deliberazione della Giuntab Regionale del Veneto n.4189 dd. 18 dicembre 2007, della gestione dell’Asilo nido comunale per il periodo 1 settembre 2010 – 31 agosto 2015 per l’importo complessivo di € 2.345.400,00.- sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).

In esito all’avviso pubblico conseguentemente emesso per l’individuazione delle cooperative di tipo A interessate a svolgere il servizio, hanno comunicato la propria adesione la Socio Culturale Soc. Coop. Onlus con sede in Venezia-Mestre, la Codess Sociale Società Coop. Onlus con sede a Padova e – per l’appunto – la medesima Cooperativa Sociale “Il Giardino” Onlus, con sede a Bovolone e affidataria uscente del medesimo servizio.

Con lettera Prot. 13173 dd. 27 luglio 2010 tutte e tre tali Cooperative sono state invitate a presentare la propria offerta entro le ore 12.00 del giorno 16 luglio 2010.

Hanno presentato domanda di partecipazione Il Giardino e Codess.

Nei giorni 18 agosto 2010 e 19 agosto 2010 la Commissione giudicatrice della gara ha formulato le proprie valutazioni sulle offerte tecniche ed economiche della gara, pervenendo alla seguente graduatoria finale:

Codess: offerta tecnica punti 26,8 + offerta economica punti 30,00 = punteggio complessivo 56,80;

Il Giardino: offerta tecnica punti 33,75 + offerta economica punti 0,05 = punteggio complessivo 33,80 (cfr. ibidem , doc.ti 5 e 6).

Con determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010, a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone, Codess è stata quindi dichiarata aggiudicataria del servizio.

In data 27 agosto 2010 Il Giardino ha chiesto all’Amministrazione Comunale di considerare l’ipotesi di auto annullare in via di autotutela l’anzidetta aggiudicazione.

1.2.1. Non avendo avuto effetto tale richiesta, con il ricorso in epigrafe Il Giardino ha pertanto chiesto nella presente sede di giudizio l’annullamento della predetta lettera Prot.13173 del 26 luglio 2010 a firma del Responsabile del Settore Affari Generali del Comune di Bovolone, recante l’invito a partecipare alla gara avente ad oggetto il convenzionamento diretto per l’affidamento della gestione dell’asilo comunale per il periodo 1 settembre 2010 – 31 agosto 2015;
della parimenti già riferita determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010, a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone, con la quale la è stata dichiarata aggiudicataria del servizio predetto la Codess Sociale Soc. coop. Onlus, comunicata con raccomandata A.R. Prot.14596 del 25 agosto 2010 a firma del Capo Settore Legale-Contratti del medesimo Comune, anche anticipata via telefax.

Il Giardino ha pure chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto che l’Amministrazione Comunale eventualmente avesse stipulato con Codess nelle more dell’espletamento del presente giudizio;
l’annullamento del provvedimento di autorizzazione alla consegna anticipata del servizio che il Responsabile del procedimento avesse, eventualmente, emesso nelle more della stipula contrattuale e della statuizione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio;
l’annullamento del provvedimento di consegna del servizio eventualmente verbalizzato con la cooperativa controinteressata nelle more della stipula contrattuale e della decisione, quanto meno in fase cautelare, del presente giudizio;
nonché l’annullamento di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente comunque riferito od adottato nell’ambito della procedura di gara in questione.

La ricorrente ha pure chiesto il risarcimento dei danni discendenti dagli atti impugnati.

1.2.2. Con un primo ordine di censure Il Giardino ha dedotto l’avvenuta violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 reputando ragionevolmente impossibile per Codess giustificare il ribasso del 10,57% da essa offerto rispetto all’importo a base di gara posto dall’Amministrazione Comunale.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure Il Giardino ha quindi dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e dei principi di parità e di trattamento e di trasparenza in quanto nei verbali di gara non sarebbe stata indicata la funzione (presidente della Commissione di gara, membro oppure segretario della stessa) della persona o delle persone che hanno aperto i plichi e le buste presentate dalle concorrenti, valutato le offerte tecniche ed economiche e attribuito i relativi punteggi;
né consterebbe l’esistenza di un formale provvedimento con il quale, a’ sensi dell’art. 84 del D.L.vo 163 del 2006, sia stata disposta la nomina della Commissione.

1.2.4. Con un terzo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione dell’art. 83, comma 4, del D.L.vo 163 del 2006 come modificato dall’art.1, comma 1, lett. u), del D.Lvo11 settembre 2008 n. 152. e dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, in quanto i commissari avrebbero nella specie adottato dei criteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

1.2.5. Da ultimo, con un quarto ordine di censure Il Giardino ha dedotto l’avvenuta violazione dell’art. 2 del D.L.vo 163 del 2006 e dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, in quanto sia l’apertura dei plichi e l’analisi della documentazione amministrativa, sia la disamina delle offerte tecniche, sia la disamina delle offerte economiche e la conseguente formazione della graduatoria sono sempre state effettuate dalla Commissione di gara in seduta riservata.

2. Con decreto n. 608 emesso in data 1 settembre 2010 a’ sensi dell’allora vigente art. 21, ottavo comma , della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 3, comma 1, della L. 21 luglio 2000 n. 205, il Presidente f.f. della Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta in tal senso da Il Giardino, rilevando “che il ricorso in epigrafe evidenzia(va), allo stato, non evanescenti profili di fondatezza per quanto segnatamente attiene alle dedotte censure di avvenuta apertura delle buste recanti le offerte e la documentazione amministrativa in seduta non aperta al pubblico e di avvenuta determinazione di sub-criteri di valutazione da parte della Commissione giudicatrice della gara in violazione dell’attuale testo dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163;
… che tali violazioni si riferiscono a principi inderogabili da parte delle stazioni appaltanti anche per quanto attiene al tipo di procedimento qui materialmente posto in essere;
ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare … sospendendo interinalmente gli effetti della determinazione RG n.402 del 25 agosto 2010 a firma del Responsabile del Servizio Appalti del Comune di Bovolone e recante l’aggiudicazione del servizio alla controinteressata nonché della conseguente convenzione se già stipulata, ovvero inibendone interinalmente la stipula … sino all’esito della trattazione in sede collegiale dell’incidente cautelare …. Sin d’ora fissata per la camera di consiglio dell’8 settembre 2010, ore 10.00 e non preclude(ndo) – peraltro – all’Amministrazione Comunale, in considerazione del superiore pubblico interesse allo svolgimento del servizio senza interruzioni di sorta, di disporre in via parimenti interinale l’affidamento provvisorio del servizio medesimo all’attuale aggiudicataria sino alla formale comunicazione dell’ordinanza con la quale questo T.A.R. statuirà in sede collegiale sulla domanda di sospensione cautelare presentata dalla ricorrente”.

3. In data 7 settembre 2010 si è costituito in giudizio il Comune di Bovolone, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

4. Nella medesima data, e rassegnando analoghe conclusioni, si è parimenti costituita in giudizio la contro interessata Codess.

5. Con ordinanza n. 618 dd. 8 settembre 2010 la Sezione ha “ritenuto”, in quella “fase di sommaria valutazione della fattispecie, che il ricorso in epigrafe appar(iva) sorretto da apprezzabile fumus boni iuris avuto riguardo, in via assorbente, alla dedotta censura in ordine alla mancata celebrazione pubblica della gara, posto che per consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311;
id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355;
id., 11 febbraio 2005, n. 388). Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare in epigrafe, fissando peraltro sin d’ora per la pubblica udienza del 10 dicembre 2010, ora di rito, la trattazione del medito di causa”.

6. A questo punto, con determinazione n. 476 R.G. del 19 ottobre 2010 il Responsabile del Servizio Legale-Espropri del Comune di Bovolone, dopo aver preso atto della surriportata statuizione cautelare della Sezione, ha pure “dato atto che in considerazione dell’istanza di azione in autotutela in data 27 agosto 2010” proposta da Il Giardino, “nonché in esito all’ordinanza” predetta “ed alla valutazione dei motivi che hanno dato determinato l’accoglimento della domanda cautelare” , si riferisce che “è stato avviato, entro i termini di cui all’art. 243-bis del Codice dei contratti, il procedimento di azione in autotutela Prot. N. 15549 del 10 settembre 2010 integrato con Prot. 16618 del 25 settembre 2010 comunicato ai sensi e per gli effetti del medesimo articolo ad entrambe le cooperative interessate;
Viste le osservazioni presentate dalle Cooperative, e precisamente: osservazioni pervenute il 4 ottobre 2010 al Prot. N. 16863 formulate dal legale della Cooperativa Sociale Il Giardino Onlus, che in sostanza intima ad adempiere al disposto del T.A.R.;
osservazioni pervenute il 4 ottobre 2010 al Prot. N. 16880 formulate dal legale di Codess Sociale Soc. Coop. Onlus il quale, ricordando che il principio di pubblicità delle sedute di gara non è inderogabile, cita la recentissima sentenza (recte: decisione) n. 6939 del Consiglio di Stato, Sez. V, che giustifica “la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo” , ed invita a non adottare il provvedimento di autotutela;
Rilevato che: nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici vige il principio dell’autotutela che consente all’amministrazione di annullare/revocare gli atti;
in base al principio costituzionale di buon andamento l’Ente può riesaminare gli atti adottati se ciò risulta opportuno a seguito di circostanza sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione esistente;
l’autotutela è espressione tipica del potere amministrativo direttamente connesso ai principi di imparzialità e buon andamento;
nell’adottare un provvedimento in autotutela occorre peraltro che vengano individuati gli elementi necessari e le concrete ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità, che giustificano la rimozione dell’atto;