TAR Bari, sez. I, sentenza 2009-09-29, n. 200902150

N. 02150/2009 REG.SEN.

N. 00422/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 422 del 2007, proposto da:
Consorzio Valori società cooperativa a.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. M D, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 61/A;

contro

la Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. P B, con domicilio eletto in Bari, via Raffaele Bovio, 28;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della nota dell’8 novembre 2006, con cui è stato reso noto alla società consortile ricorrente l'annullamento della procedura di gara indetta dalla R.F.I. “Rete Ferroviaria Italiana” s.p.a. - Direzione Compartimentale Infrastrutturale di Bari con bando n. 16 del 2005;

di ogni altro atto preordinato, conseguente o connesso, nonché, in subordine, per il risarcimento del danno patrimoniale riveniente alla ricorrente, aggiudicataria provvisoria, dall’illegittimo e ingiusto annullamento degli atti di gara e dell’aggiudicazione provvisoria;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Vista la propria ordinanza n. 326 del 18 aprile 2007;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Doris Durante;

Uditi nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2009 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso straordinario trasposto in sede giurisdizionale su opposizione della Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., il Consorzio Stabile Valori società coop. a r.l., aggiudicataria provvisoria della gara indetta con bando n. 16 del 14 novembre 2005 dalla Rete Ferroviaria Italiana per l’affidamento dei lavori di realizzazione di recinzioni, cunette di piattaforma e fossi guardia lungo la tratta Bari Parco Sud – Bari Torre a Mare della linea Bari - Lecce, ha impugnato la nota dell’8 novembre 2006 della R.F.I. con cui è stata è stata comunicata la decisione della stazione appaltante di annullare la procedura di gara.

Avverso detto provvedimento la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 7 e 8 della l. 7 agosto 1990, n. 241 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, irragionevolezza, illogicità manifesta e malgoverno.

Essa in sostanza sostiene che la revoca dell’aggiudicazione provvisoria è intervenuta a distanza di quasi un anno dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria e della richiesta dei documenti per la verifica dei requisiti sicché la ricorrente aveva fatto affidamento sulla prossima definizione del rapporto. Tale situazione qualificata imponeva che la stazione appaltante desse comunicazione di avvio del procedimento di annullamento favorendo il momento partecipativo .

In via gradata, essa ricorrente formula richiesta di risarcimento di tutti i danni patrimoniali subiti e subendi a causa dell’illegittimo e colpevole contegno tenuto dalla R.F.I. s.p.a. sia per danno emergente che per lucro cessante da liquidarsi nella misura non inferiore al 10% dell’ammontare dell’offerta economica da essa presentata pari a euro 126.672, 808 ai sensi dell’art. 345 della l. n. 2248 del 1865, Allegato F.

La Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., costituitasi in giudizio, dopo aver esposto dettagliatamente i fatti che l’avevano indotta alla rinunzia alla realizzazione del progetto dedotto in gara (la zona Bari sud era stata oggetto di un riassetto complessivo con spostamento della linea ferroviaria secondo gli impegni assunti con il protocollo d’intesa che si era tenuto in data 21 marzo 2006), ha contestato le censure opponendo di aver dato tempestiva informazione alla ricorrente dei fatti sopravvenuti tenendo un comportamento corretto sicché nulla la ricorrente può pretendere a titolo di danni, in disparte la inammissibilità della medesima domanda risarcitoria commutata in corso di causa da risarcimento per responsabilità contrattuale in risarcimento per responsabilità extracontrattuale.

Con memoria depositata in data 11 aprile 2009, la ricorrente ha dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento e il permanere dell’interesse in relazione alla domanda di risarcimento danni.

Su queste precisazioni, alla pubblica udienza del 22 aprile 2009, la causa è stata assegnata in decisione.

Va dato atto della dichiarazione della sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente alla domanda di annullamento cui consegue la dichiarazione di improcedibilità del ricorso in parte qua.

Quanto alla domanda di risarcimento danni va osservato quanto segue.

Nella fattispecie assume specifica rilevanza la tematica della responsabilità precontrattuale quale ipotesi connessa alla violazione delle regole di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative che preludono alla stipulazione del contratto.

Così va qualificata la domanda formulata dalla ricorrente sin dall’atto introduttivo del giudizio e meglio esplicitata nella memoria difensiva conclusionale.

Nessun pregio ha, in conseguenza, la eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della stazione appaltante sul presupposto che la domanda risarcitoria, inizialmente formulata a titolo di responsabilità contrattuale, fosse stata successivamente commutata in risarcimento da responsabilità precontrattuale.

Quanto ai profili riguardanti i presupposti dell’invocata tutela risarcitoria, rileva il Collegio che la sequenza procedimentale seguita dall’amministrazione e conclusasi con l’annullamento non appare caratterizzata da comportamento scorretto o contrario ai principi di buona fede.

Dal canto suo, parte ricorrente non è stata in grado di fornire alcuna prova della pretesa condotta illegittima della stazione appaltante, malgrado tale onere ricada sull’attore nell’azione aquiliana.

E’ pacifico, infatti, che la responsabilità precontrattuale appartiene al genus più ampio della responsabilità extracontrattuale cui vanno applicate le relative regole in tema di distribuzione dell’onere della prova (Cass. Civ., III, 5 agosto 2004, n. 15040).

Ne consegue che qualora gli estremi del comportamento illecito siano integrati dal recesso di una delle parti in un contesto connotato dall’affidamento dell’altra parte nella conclusione del contratto, non grava su chi recede la prova che il proprio comportamento corrisponde ai canoni di buona fede e correttezza, ma incombe sull’altra parte l’onere di dimostrare che il recesso esula dai limiti della buona fede e correttezza postulati dalla norma.

Tale prova, come detto, non è stata fornita dalla ricorrente

Essa ricorrente, invero, sostiene la illegittimità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante perché non le avrebbe dato tempestiva comunicazione della sottoscrizione del protocollo d’intesa che aveva reso non più utili i lavori oggetto della gara di cui la medesima era risultata aggiudicataria provvisoria.

Va, al riguardo osservato che nel caso di revoca di aggiudicazione provvisoria, la giurisprudenza è generalmente orientata nel senso di non ritenere necessario l’avviso di avvio del relativo procedimento, anche perché l’aggiudicazione provvisoria attribuisce una mera aspettativa alla conclusione del contratto e non un interesse giuridicamente rilevante.

Vero che qualche isolata pronuncia della giurisprudenza ha affermato che l’esercizio del potere di autotutela in materia di gare di appalto ad evidenza pubblica non può essere disgiunto dal perseguimento di esigenze di economicità e funzionalità tali da imporre un’attenta comparazione degli interessi concreti sia pubblico che privato, dando una rilevanza giuridica a tale interesse.

Tali pronunce sono riferite però a fattispecie diverse da quella in esame in cui la decisione dell’amministrazione, se dare o non dare seguito all’aggiudicazione provvisoria, è espressione di mera discrezionalità, talvolta frutto di considerazioni di convenienza economica, tal’altra di motivi di opportunità politica.

Nel caso in questione non v’era alcun potere di scelta della stazione appaltante la cui determinazione di non approvazione dell’aggiudicazione provvisoria è stata imposta da circostanze sopravvenute consistenti nel diverso assetto della linea ferroviaria a seguito dell’accordo siglato a Roma tra il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, la Regione Puglia, il Comune e la Rete Ferroviaria Italiana per il riassetto del nodo ferroviario e conseguente studio di prefattibilità per la riduzione delle interferenze tra linee ferroviarie e territorio.

In data 8 novembre 2006, la resistente comunicava, infatti, che “…è sopravvenuta l’esigenza della Committenza di rivedere il progetto posto a base di gara. Ciò a seguito dell’Accordo siglato a Roma tra MTT, Regione Puglia, Comune di Bari ed RFI per il riassetto del Nodo di Bari e conseguente studio di prefattibilità per la riduzione delle interferenze tra linee ferroviarie e territorio” affermando che “…stante tale sopraggiunta necessità di questa stazione appaltante di procedere alla rielaborazione del citato progetto, la procedura di gara in oggetto è da intendersi annullata”.

Effettivamente in data 27 febbraio 2006 era intervenuto l’accordo preliminare tra il Ministero delle Infrastrutture e della Regione Puglia per l’inserimento della variante della tratta ferroviaria Bari Centrale - Bari San Giorgio nel progetto “reti e mobilità” del Programma Operativo Nazionale e nel Programma Nazionale per il Mezzogiorno.

Peraltro non è ravvisabile nemmeno un serio e concreto affidamento della ricorrente sulla conclusione del contratto dal momento che il tempo intercorso tra la celebrazione della procedura di gara e la c.d. revoca dell’aggiudicazione provvisoria è stato contrassegnato dalla pendenza di contenzioso promosso da altra partecipante e ben noto alla ricorrente cui si è aggiunta la necessità di rivedere l’intero progetto posto a base di gara.

Tali situazioni, tutte esplicitate nel provvedimento di annullamento in autotutela, costituiscono fatti che escludono dal punto di vista più prettamente amministrativo la sussistenza delle dedotte censure di violazione dei principi partecipativi e di motivazione ed escludono dal punto di vista privatistico che il comportamento tenuto dall’amministrazione integri violazione della regola di condotta posta dall’art. 1337 cod. civ. a tutela del corretto dipanarsi dell’iter formativo del negozio.

Né può dedursi comportamento colposo del R.F.I. dalla circostanza che alla data di indizione della gara era già noto l’avvio di uno studio di riassetto della linea Bari - Lecce che interessava anche la tratta Bari - San Giorgio.

Il protocollo di intesa del 21 dicembre 2005, cui si riferisce la ricorrente, aveva avuto il limitato esito di avviare attraverso lo strumento del tavolo tecnico, uno studio di prefattibilità per l’eventuale variazione del tracciato della linea ferroviaria Bari - San Giorgio già inserita tra le opere strategiche del riassetto del nodo ferroviario di Bari e finalizzata ad eliminare le interferenze tra linee ferroviarie e territorio circostante.

Nei successivi tre mesi, allorché l’aggiudicazione provvisoria della gara era stata pronunziata e comunicata, tra le quattro ipotesi progettuali alternative proposte, una delle quali prevedeva anche la conservazione dell’attuale tracciato, nella relazione conclusiva del 21 marzo 2006 era prevalsa l’ipotesi tecnica che prevede la variante dell’attuale tracciato ferroviario con conseguente dismissione di quest’ultimo, imponendosi la necessaria revoca degli atti di gara relativi ad un tracciato ferroviario ormai prossimo alla sostituzione come si legge nella nota a firma del Referente dal progetto R.F.I. del 31 ottobre 2006.

Quindi, alla data di indizione della gara era solo stato commissionato lo studio di prefattibilità per migliorare l’assetto del nodo ferroviario e solo successivamente allo svolgimento della gara è stata preferita la scelta tecnica che rendeva del tutto inutile l’attuazione della procedura di gara non ancora definita con l’approvazione degli atti.

La mancanza del comportamento illegittimo della pubblica amministrazione fa venir meno un presupposto essenziale dell’azione di danni.

Ma quand’anche si ammettesse per assurdo la sussistenza del comportamento colposo della p.a., manca nel caso anche la prova del danno sopportato dalla ricorrente ed il nesso di causalità.

La indicazione del danno si appalesa generica ed indeterminata essendosi l’impresa limitata a chiedere un danno forfettario e non avendo offerto elementi concreti, anche idonei quale principio di prova, per dimostrare le spese sopportate nel periodo di attesa della stipula del contratto, né sono state prospettate specifiche occasioni perdute in conseguenza della mancata conclusione del contratto.

Eppure in caso di mancata stipula del contratto non spetta all’aggiudicatario l’interesse positivo (il danno pari al 10% dell’offerta oltre al 3% del valore dell’offerta a titolo di danno emergente) ma al più spetterebbe, trattandosi di violazione relativa alla fase prodromica alla conclusione del contratto, il danno da responsabilità precontrattuale per culpa in contrahendo, con onere per l’interessato di provare l’interesse negativo cioè l’ammontare delle eventuali spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative e l’eventuale perdita di ulteriori occasioni per la conclusione di altri contratti parimenti vantaggiosi.

Manca, invero, nella domanda attrice qualsivoglia deduzione, prima ancora che obiettiva giustificazione probatoria, in ordine al c.d. ”interesse negativo”.

Qualificata, infatti, la domanda avanzata in termini di istanza risarcitoria ex art. 1337 cod. civ., la domanda di risarcimento deve circoscriversi al contenuto del danno oggetto di liquidazione, cioè alla spesa sostenuta per la partecipazione alla gara d’appalto e alle c.d. occasioni perdute.

In tale prospettiva deve senz’altro respingersi la domanda relativa alle voci di lucro cessante che non possono costituire oggetto di responsabilità precontrattuale se non con riguardo al distinto ambito delle occasioni mancate, che tuttavia concerne il lucro ricavabile non dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto da ulteriori e distinti possibili contratti non conclusi per l’impegno in precedenza assunto.

In ordine alle voci di danno così configurate non v’è prova alcuna di danni, non essendo mai intervenuta consegna seppure anticipata dei lavori che abbia impedito alla ricorrente di tenere occupata la struttura aziendale, né v’è prova di spese sostenute dall’impresa in vista di una futura consegna dei lavori.

Fermo tanto, alle medesime conclusioni negative deve pervenirsi con riguardo al nesso di casualità tra la mancata esecuzione dell’appalto e il danno economico - peraltro indimostrato - subito dall’impresa atteso che l’impresa ricorrente non era in alcun modo vincolata all’appalto potendosi sciogliere dopo il decorso del termine di 180 giorni in cui l’aggiudicatario è tenuto a mantenere ferma l’offerta, né le era precluso di assumere ulteriori appalti nelle more dell’affidamento della commessa.

Mancano in conclusione tutti i presupposti dell’azione di danni, sicché la domanda di risarcimento danni è infondata e va respinta.

Va, comunque, osservato quanto alla c.d. valutazione equitativa del danno, richiesta dalla ricorrente in via estremamente gradata, che essa è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno o di grave difficoltà della stessa (Cass. Civ. 19 marzo 1991, n. 2034), non potendosi in alcun modo sopperire per il tramite della valutazione equitativa all’inerzia probatoria del danneggiato.

In conclusione il ricorso va dichiarato improcedibile quanto alla domanda di annullamento e va respinto quanto alla domanda di risarcimento danni.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.