N. 00404/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00870/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 870 del 2014, proposto da:
Societa' Esnow.It S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M F, A B e S C, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Torino, Via Bertola, 2;

contro

Comune di Pontechianale, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti P S e C P, con domicilio eletto presso il primo in Torino, Via S. Francesco D'Assisi, 14;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45;

nei confronti di

Consorzio Iniziative Piemonte S.C., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Gili e Alessia Quilico, con domicilio eletto presso il primo in Torino, Via Vela, 29;
Comunita' Montana Alto Tanaro Cebano Monregalese, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sciolla e Sergio Viale, con domicilio eletto presso il primo in Torino, corso Montevecchio, 68;
Polisport Auxilium - S.C. Sportiva Dilettantistica, Comunita' Montana Valli del Monviso, Struttura Centrale Gestione Associata Funzioni Artt. 08 e 98 Ll.Rr. 44/2000 e 5/2011;

per l'annullamento

del provvedimento del Comune di Pontechianale prot. n. 1359 del 9.6.2014, ricevuto il 13.6.2014, con cui è stata disposta la risoluzione anticipata del contratto di concessione rep. 137/01.12.2011;

della Determinazione del Comune di Pontechianale n. 3 del 16.6.2014, di affidamento alla controinteressata della gestione degli impianti sciistici di Pontechianale;

di ogni atto presupposto, antecedente, consequenziale e connesso e in particolare

il provvedimento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dipartimento per il trasporti la navigazione ed i sistemi informatici e statistici, Direzione Generale territoriale del Nord ovest - USTIF per il Piemonte, la Valle d'Aosta e la Liguria prot. n. 01085/01089 del 23.5.2014;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pontechianale e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Consorzio Iniziative Piemonte S.C. e di Comunita' Montana Alto Tanaro Cebano Monregalese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2015 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. A seguito di procedura competitiva aperta, il Comune di Pontechianale, con determina del responsabile del servizio del 17 ottobre 2011, n. 18, ha affidato alla Esnow.it s.r.l. la gestione dei propri impianti di risalita per il periodo 1° ottobre 2011 - 30 settembre 2017, sottoscrivendo il relativo contratto in data 1 dicembre 2011.

2. Con nota del 9 giugno 2014, prot. n. 1359, l'Amministrazione, a seguito di asseriti gravi inadempimenti posti in essere da Esnow.it, è addivenuta alla risoluzione anticipata del contratto di affidamento del servizio.

La determina è stata assunta ai sensi dell’art. 15, comma, 1 lett. e), del contratto medesimo, il quale prevede che “ il Comune avrà diritto di risolvere unilateralmente il contratto .. al verificarsi di una delle seguenti circostanze: ..e) qualora il gestore si sia reso responsabile di gravi violazioni del contratto ”.

I rilievi mossi alla Esnow.it hanno riguardato, da un lato, una serie di inadempienze nella gestione e nella manutenzione degli impianti;
dall’altro, l’addebito di responsabilità di un incidente occorso ad una sciatrice in data 25 febbraio 2014, imputato all’assenza di idonei dispositivi di sicurezza e di personale addetto alla vigilanza.

3. Con successiva determina del 16 giugno 2014, n. 3, l'Amministrazione ha affidato la gestione degli impianti alla Polisport Auxilium (seconda graduata nella procedura competitiva del 2011), ai sensi e agli effetti dell'art. 140 del Codice dei Contratti pubblici.

4. In data 30 giugno 2014 vi è stato il passaggio di consegne da parte di Esnow.it e Polisport Auxilium, ottenuti il benestare e i nulla osta tecnici necessari, dal 12 luglio scorso ha avviato la gestione estiva degli impianti.

5. Con il ricorso qui all’esame la società Esnow.it ha chiesto l’annullamento, previa sospensione in via cautelare, del provvedimento del 9 giugno 2014 con cui è stata disposta la risoluzione anticipata del contratto di concessione - unitamente agli presupposti e conseguenti meglio indicati in epigrafe, tra i quali, in particolare, l’atto di riaffidamento della gestione ad altra società, nonché gli atti di revoca del nullaosta tecnico e del benestare all’esercizio e all’apertura al pubblico degli impianti - evidenziando a tal fine che:

I) l’atto di risoluzione è illegittimo perché non è stato preceduto dalla revoca del provvedimento di concessione;

II) le inadempienze contestate dal Comune e poste a base dello stesso non trovano riscontro nei fatti né appaiono proporzionate alla determina di risoluzione del rapporto;

III) sussiste un vizio di incompetenza, posto che l’atto è stato adottato dal sindaco, in violazione del principio di separazione tra organi di indirizzo politico-amministrativo e organi gestionali;

IV) sono illegittimi anche i provvedimenti di revoca sia del nulla-osta tecnico all’esercizio pubblico degli impianti da parte dell’Ustif, sia del benestare all’apertura dell’esercizio degli impianti sciistici da parte della Comunità Montana Valli del Monviso, in quanto affetti da vizi propri di carenza di motivazione e di istruttoria, oltre che da vizi derivati dall’atto risolutivo presupposto.

6. Si sono costituiti in giudizio, per resistere alle istanze avvesarie, il Comune di Pontechianale, il Consorzio Iniziative Piemonte s.c., la Comunità Montana Alto Tanaro Cebano Monregalese e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Le prime due parti resistenti hanno eccepito la carenza di giurisdizione di questo Giudice.

7. A seguito di rinuncia all’istanza cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta a decisione all’udienza pubblica del 19 febbraio 2015.

DIRITTO

1. Il Collegio è chiamato ad esaminare, innanzitutto, la questione preliminare, ampiamente dibattuta dalle parti, della riconduzione della presente controversia, e in particolare della domanda di annullamento dell’atto risolutivo, alla giurisdizione del Giudice amministrativo.

1.1 Chiarito che il giudizio ha ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto di affidamento della gestione degli impianti scioviari, nonché il riaffidamento della gestione stessa ad altra società, la parte ricorrente, relativamente ad entrambe le domande, ritiene di poter affermare la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base del disposto dell'art. 133, lett. c), c.p.a., corroborato da un indirizzo giurisprudenziale propenso ad enfatizzare il collegamento della giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di servizi pubblici con la natura sostanzialmente pubblicistica dell’attività di cura dell’interesse collettivo esplicata dalla P.A. sia nella fase genetica, che in quella funzionale ed esecutiva del rapporto concessorio.

1.1.1 L’indirizzo perorato dalla ricorrente trova riscontro in una recente pronuncia del Consiglio di Stato resa su un caso, del tutto analogo a quello qui in esame, di risoluzione della convenzione di concessione, adottato dall’amministrazione concedente per asserite gravi inadempienze della concessionaria (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421)..

Il giudice d’appello - nello sforzo di esplicitare il senso e le ragioni profonde che giustificherebbero la cognizione del giudice amministrativo sulle vicende esecutive del rapporto concessorio di servizio pubblico, diversamente da quanto si verificherebbe in materia di appalti - ha posto in evidenza che l'esigenza di "concentrazione" dinanzi al giudice amministrativo di tutte le controversie afferenti il rapporto concessorio, si giustificherebbe " in ragione degli interessi pubblici " che la concessione tipicamente realizza, nonostante il " profilo autoritativo " del rapporto sia affiancato da un " aspetto strettamente privatistico ". Da questo punto di vista, quindi, poiché la concessione mira al soddisfacimento diretto di finalità generali, l'interesse pubblico risulterebbe " comunque predominante anche nel corso dell'esecuzione del rapporto scaturente dalla concessione ": l'amministrazione concedente, infatti, conserverebbe un " indubbio interesse circa le modalità con le quali il servizio viene gestito dal concessionario in propria sostituzione ". Pertanto, la giurisdizione amministrativa dovrebbe essere esclusa solo dinanzi a " questioni puramente civilistiche, attinenti gli aspetti patrimoniali scaturenti dal rapporto ". In ragione di tali considerazioni, viene affermata la giurisdizione amministrativa, in quanto " l'atto di decadenza/risoluzione ", oggetto dell'impugnativa, riguarderebbe " supposti inadempimenti nello svolgimento del servizio idrico integrato i cui effetti non sono circoscritti al suddetto rapporto, ma si riflettono anche sulla collettività ".

1.1.2 Giunge alle medesime conclusioni, ma con argomentazioni in parte differenti, altro orientamento giurisprudenziale, anch’esso favorevole ad assegnare al giudice amministrativo la cognizione non solo delle vicende relative alla fase propedeutica di scelta del gestore privato, ma anche di quelle inerenti l’esecuzione della concessione di servizio pubblico, sulla base del rilievo che anche in queste ultime controversie verrebbe in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico e funzionale, indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte alla fonte (Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3997). Lo strumento negoziale di regolazione del rapporto altro non costituirebbe, dunque, che un elemento "complementare" o "ancillare" rispetto allo strumento autoritativo della concessione;
viceversa, la "prerogativa pubblicistica" che innerva il rapporto concessorio sin dalla sua origine e in tutto il suo successivo decorso, varrebbe ad attrarre alla giurisdizione esclusiva anche le controversie sul " corretto adempimento del rapporto concessorio ", in quanto accomunate da una radice “funzionale” strettamente inerente, anche nella sua fase dinamica, alla ragion d’essere pubblicistica della concessione.

1.2 In dissenso dalla richiamata impostazione osservano le parti qui resistenti che il punto decisivo per dirimere la questione di giurisdizione risiede nella verifica di rispondenza degli enunciati principi ai criteri dettati dalla Corte Costituzionale (con le note sentenze n. 204/2004 e 191/2006) in tema di legittimità costituzionale delle leggi delimitanti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1.2.1 Si fa notare, sul punto, che la Corte considera legittima la devoluzione delle " particolari materie " alla giurisdizione esclusiva se in esse la pubblica amministrazione agisce come autorità, tanto che il senso complessivo di detta decisione è solitamente individuato nell'aver configurato il giudice amministrativo, sul piano del riparto delle giurisdizioni, come giudice del potere omonimo. E’ invece da escludere " che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo e ... che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo ".

1.2.2 In questa prospettiva, le materie devolute alla giurisdizione esclusiva " devono partecipare della medesima natura " di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità che, come è noto, è " contrassegnata dalla circostanza che la pubblica Amministrazione agisce quale autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo ".

1.2.3 A detta delle resistenti, la pronuncia n. 5421/2013 del Consiglio di Stato e tutta la giurisprudenza orientata ad esaltare in modo determinante il connotato autoritativo del rapporto concessorio, sembrerebbero al contrario sostenere la rilevanza pubblicistica della controversia " in considerazione degli interessi pubblici " che lo strumento concessorio è " tipicamente destinato a realizzare " - così postulando, in contrasto con quanto poc’anzi evidenziato, una corrispondenza tra (presenza di un) interesse pubblico e (necessaria cognizione del) giudice amministrativo, a prescindere dall'effettiva spendita di un potere autoritativo e dall'analisi della natura della situazione giuridica vantata dal privato.

1.2.4 Si tratta di un esito che la Corte Costituzionale avrebbe chiaramente inteso scongiurare, affermando che non solo le " materie " rientranti nella giurisdizione esclusiva, ma anche le singole " controversie ", devono caratterizzarsi - al fine di rientrare nella cognizione del g.a. - per l'esistenza di un potere autoritativo e, quindi, di un conseguente necessario intreccio tra posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo.

1.2.5 Posta, dunque, l'imprescindibilità del potere autoritativo, per definire la questione di giurisdizione - sempre secondo la tesi accolta dalle resistenti - non ci si può esimere dal verificare la caratterizzazione pubblicistica o privatistica dell'atto impugnato e, quindi, la connotazione della posizione soggettiva del privato che con essa interagisce, ferma restando la possibile estensione della cognizione del g.a. a situazioni soggettive eterogenee, purché tra loro intimamente connesse.

1.3 Le argomentate deduzioni difensive di cui si è dato conto, tese a negare la giurisdizione del g.a. sulla fase esecutiva del rapporto concessorio, si prestano, a parere di questo Collegio, ad un duplice ordine di obiezioni.

1.3.1 Il primo rilievo, di ordine concettuale, attiene alla natura dell’istituto evocato.

Invero, la tesi che parcellizza analiticamente i contenuti e gli effetti del rapporto concessorio - per individuarne, ai fini del riparto di giurisdizione, più o meno marcati connotati negoziali o provvedimentali - assume a suo fondamento una concezione dualistica o bifasica del rapporto, secondo cui ad un iniziale momento autoritativo (il provvedimento di concessione), traslativo di facoltà dall’ente pubblico al privato, accede la successiva fase contrattuale (la convenzione). A parere di questo Collegio, a tale impostazione si fa preferire una lettura del fenomeno di tipo unitario, che inquadra il rapporto concessorio nella più ampia categoria degli “accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento”, per cui l’intreccio sinallagmatico contenuto nella convenzione di concessione andrebbe inteso non solo come sede di regolamentazione delle reciproche pretese patrimoniali tra le parti, ma anche dei profili disciplinari del rapporto connessi all’esercizio della funzione amministrativa. La natura spuria dell’accordo pubblicistico, si osserva, è in piena sintonia con il fenomeno della convenzione di concessione, e con l’intima connessione che qui si riscontra tra l'esercizio di potestà autoritative e di facoltà privatistiche, difficilmente distinguibili tra di loro se non in applicazione dell’inappagante criterio della veste formale (negoziale o amministrativa) dello strumento giuridico (decadenza, revoca, risoluzione, etc..) di volta in volta attivato per darle esecuzione.

1.3.2 La teorica qui evocata trova autorevole avallo in dottrina ed è già stata accolta in giurisprudenza, facendo alternativamente richiamo alla nozione del contratto ad “oggetto pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2012, n. 5173), ovvero a quella dell’accordo ex art. 11 L. 241/1990 (Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2000, n. 1327;
T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10 giugno 2010, n. 2750), in entrambi i casi intendendosi fare riferimento ad uno schema nel quale l’apparato pattizio ha una funzione fondamentalmente complementare rispetto al momento unilaterale concessorio, senza che sia predicabile la netta separazione tra la fase pubblicistica e quella civilistica.

1.3.3 Nello stesso senso si colloca anche la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite, la quale ha avuto modo di precisare che " anche a seguito dell'abrogazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, comma 5, per effetto del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 4, comma 1, all. 4, resta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il rispetto degli obblighi nascenti da una convenzione stipulata tra un Comune o altro ente pubblico concedente ed un privato, volta a disciplinare il contenuto di una concessione ...trattandosi di un causa inerente all'esecuzione di accordo da qualificare come integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo concessorio, ai sensi dell'art. 133, lett. a), n. 2, del citato D.Lgs., che individua tali controversie tra quelle riservate al giudice amministrativo ” (Sez. Un., 17 maggio 2013, ord. n. 12111;
24 gennaio 2013, ord. n. 1713).

1.3.4 Si noti che il riferimento all’art. 133, lett. a), n. 2, quale norma regolativa della giurisdizione, rende giustificata la riserva di giurisdizione al g.o. delle controversie su “indennità, canoni ed altri corrispettivi”, altrimenti destinate a rientrare, al pari di tutte le questioni sulla esecuzione dell’accordo, nella giurisdizione esclusiva del g.a.. Il criterio di assegnazione della giurisdizione fondato sulla natura delle facoltà azionate dalla P.a., al contrario, finisce per assimilare le questioni patrimoniali a quelle non patrimoniali, assoggettandole entrambe ad una verifica sul sostrato autoritativo o privatistico delle posizioni implicate, che rende sostanzialmente pleonastica la stessa previsione di riserva di giurisdizione del g.o. su dette questioni patrimoniali.

1.3.5 Sempre sul piano sistematico - e veniamo al secondo punto di dissenso rispetto alla tesi delle parti resistenti - la lettura qui perorata appare più coerente con l’intento di semplificazione sotteso al disegno normativo della giurisdizione esclusiva.

Il criterio di riparto che colloca nel limite interno della giurisdizione esclusiva del g.a. tutte le questioni che coinvolgano la verifica dell'azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, riferite indifferentemente alla sua impostazione genetica o alla sua regolazione gestionale - fonda sulla pacifica considerazione che il fenomeno concessorio implica l'esercizio di potestà autoritative e di facoltà privatistiche intimamente connesse, rispetto alle quali non è possibile una chiara distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi (cfr. Sez. un. 24 giugno 2011, n. 13903;
Sez. un. 1 luglio 2010, n. 15664;
Sez. un. 18 novembre 2008, n. 27333). Ciò è tanto più vero proprio in ipotesi - quale quella qui in esame - in cui la controversia si estenda, oltre che all’atto di risoluzione della concessione, anche agli atti amministrativi, di chiara natura provvedimentale, ad esso consequenziali (si pensi al procedimento di riedizione del potere di affidamento concessorio), rispetto ai quali il rischio da scongiurare è proprio quello della disarticolazione del contenzioso presso più sedi giurisdizionali, a detrimento sia della cognizione del giudice (impoverita dalla disamina settoriale di solo alcune delle questioni e degli atti connessi), sia dell’efficacia del sistema di tutele offerte al cittadino.

1.3.6 Traendo le fila di questo ragionamento, va quindi affermata la giurisdizione di questo giudice sulla totalità delle questioni veicolate in ricorso, in applicazione dell’art. 133, lett. a), n. 2, c.p.a., in quanto criterio ritenuto coerente con il sistema di principi delineato dalla Corte Costituzionale tramite le pronunce n. 204/2004 e 191/2006.

2. Le considerazioni svolte in merito alla configurazione unitaria del rapporto concessorio, si armonizzano con la fattispecie qui all’esame, caratterizzata da una convenzione contrattuale stipulata in assenza di un provvedimento unilaterale di affidamento in concessione, ma preceduta unicamente dagli atti della selezione di gara attraverso i quali è stato individuato il soggetto affidatario.

2.1 Più precisamente, espletata la fase pubblicistica della individuazione del servizio pubblico da attribuire, della scelta del soggetto privato cui attribuirlo e della disciplina di massima dei suoi contenuti (con il capitolato d’oneri allegato al bando di gara), il rapporto tra le parti concedente e concessionaria è stato integralmente disciplinato con la convenzione, la quale si atteggia, pertanto, come l’accordo che ha determinato il contenuto discrezionale del provvedimento concessorio o lo ha sostituito in larga misura, così come prevede l’art. 11, comma 1 e 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2004, n. 5418;
T.A.R. Brescia , 04 novembre 2003, n. 1349).

2.2 Trascurando tale specifica configurazione del rapporto, la parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’atto di risoluzione in quanto non preceduto da un atto di revoca del provvedimento concessorio: la censura, per quanto esposto, risulta inconferente, in quanto presuppone una articolazione del rapporto non rispondente al caso di specie.

2.3 Sempre in via preliminare, va dato atto che nel corso del giudizio la parte ricorrente ha rinunziato alla censura di incompetenza, sulla quale, quindi, non occorre pronunciarsi.

3. Nel merito, la questione centrale, sottesa alla domanda principale e alle istanze derivate, attiene alla sussistenza dei presupposti per la risoluzione della convenzione di concessione.

3.1 Va in proposito rilevato come l’art. 15, comma, 1 lett. e), della convenzione, evocato a fondamento dell’atto risolutivo, preveda che “ il Comune avrà diritto di risolvere unilateralmente il contratto .. al verificarsi di una delle seguenti circostanze: ..e) qualora il gestore si sia reso responsabile di gravi violazioni del contratto ”.

Dal tenore letterale di tale disposizione negoziale, emerge evidente che la stessa non è riconducibile all’ipotesi di risoluzione di cui all’art. 1456 cod. civ., posto che, per la valida configurabilità della “clausola risolutiva espressa” le parti devono aver previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell’inadempimento di una o più obbligazioni specificamente determinate ( ex multis , Cass. civ., Sez. II, 2 giugno 1990 n. 5169;
Cons. Stato, Sez. V, 19 marzo 1996 n. 277).

3.2 Nondimeno, il dettato dell’art. 15 comma 1, lett. e), pare riconducibile al disposto dell’art. 21 sexies L. 241/1990, il quale prevede che “ il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto ”. Tale schema di inquadramento, riconducendo la facoltà risolutiva ad una espressa pattuizione contrattuale, consente di prescindere dall’ulteriore questione, pure largamente dibattuta in dottrina, della sussistenza di prerogative speciali che consentano alla p.a., pure nell’ambito di rapporti tendenzialmente paritari, di sciogliersi in modo unilaterale dal vincolo negoziale.

3.3 Segnatamente, la clausola di recesso pattuita dalle parti e qui all’esame suppone l’ipotesi della “grave violazione del contratto”, con un chiaro rimando alla disciplina civilistica degli artt. 1453 e 1455 cod. civ..

3.4 Come noto, presupposti della risoluzione giudiziale, nell’interpretazione giurisdizionale corrente, sono la gravità dell’inadempimento e la colpa del debitore. Quanto al primo profilo, la gravità deve essere valutata in relazione sia alla parte inadempiuta dell’obbligazione rispetto a questa nel suo complesso, sia alla sensibile alterazione dell’equilibrio contrattuale che ne consegue. Nel suo insieme, poi, il giudizio sulla importanza dell’inadempimento deve fondarsi su di un criterio idoneo a coordinare l’elemento obiettivo, rappresentato dalla mancata o inesatta prestazione nel quadro della esecuzione generale del contratto, con l’elemento soggettivo, consistente nell’interesse concreto della controparte alla esatta e tempestiva prestazione (v. Cass. civ., Sez. I, 26 luglio 2000 n. 9800).

3.5 Nel caso di specie, assume un particolare significato la circostanza che, in ragione della natura dell’attività oggetto del contratto, il gestore dovesse, per espresso vincolo pattizio, assicurare la regolarità del servizio, sia quanto alla funzionalità degli impianti, sia quanto alla loro costante fruibilità in condizioni di piena sicurezza da parte degli utenti.

3.6 In questo ambito tematico si situa la principale doglianza mossa dall’amministrazione comunale alla società ricorrente, riferita al sinistro verificatosi in data 25 febbraio 2014 ai danni di una sciatrice intenta ad utilizzare l’impianto di risalita.

4. Stando ai fatti pacifici, sui quali convergono le prospettazioni di tutte le parti in causa, in quella data la sig.ra Olivero era a bordo della sciovia denominata Pineta Nord, sita nel Comune di Pontechianale, in fase di risalita.

Una volta raggiunta l’area di sgancio, la sciatrice non riusciva a staccarsi dal piattello utilizzato per la risalita, in quanto la giacca a vento vi era rimasta impigliata. Veniva quindi trascinata dal piattello in movimento oltre l’area di sgancio per diversi metri prima di cadere al suolo: la macchina si arrestava solo grazie all’intervento di un altro sciatore lì presente, che sbloccava il pulsante di arresto e di lì a poco informava il personale della cabina di valle, chiedendo l’intervento del soccorso piste. Nell’occasione la cabina di monte risultava priva dell’agente di pedana - normalmente preposto alla vigilanza e all’assistenza degli sciatori nella fase di sgancio. Il primo soccorso veniva quindi prestato alla sig.ra Olivero dagli sciatori lì presenti, mentre la taboga per il trasporto a valle giungeva in loco solo dopo cinquantacinque minuti dall’incidente.

4.1 In aggiunta a tali incontestate circostanze, l’amministrazione comunale ha altresì lamentato che l’impianto, nell’occasione, mancava di specifici dispositivi automatici di arresto (la pedana di sicurezza per il mancato sgancio e la funicella di mancato recupero dei traini), destinati a entrare in funzione nel caso di mancato sganciamento dell’utente: l’allegazione, pur presentando un contenuto dettagliato, è stata contraddetta dalla parte resistente in modo affatto generico (con l’affermazione della piena “ funzionalità dei dispositivi di sicurezza ”): pertanto, la stessa può ritenersi “non specificamente contestata” e tale da integrare il quadro di circostanze fattuali da porre a fondamento della decisione, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a..

4.2 I profili di grave inadempimento contestati alla società Esnow attengono, dunque, da un lato alla carenza di adeguati sistemi precauzionali a tutela della incolumità dell’utente nella delicata fase di approdo nella stazione di arrivo;
dall’altro, al significativo ritardo registrato nelle operazioni di soccorso all’infortunata.

4.3 Per apprezzare la portata di siffatto inadempimento è utile osservare che il contratto di risalita in seggiovia - intercorrente tra singolo utente e gestore dell’impianto e pacificamente inquadrato in giurisprudenza nell’ampia figura del contratto di trasporto - determina la responsabilità del vettore, ai sensi dell'art. 1681 cod. civ., per tutti i sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio, se il vettore medesimo “ non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno ". E’ altresì pacifico in giurisprudenza che la responsabilità su descritta sussiste non soltanto allorché il sinistro sia avvenuto "a causa", ma anche quando esso si sia verificato semplicemente "in occasione" del trasporto: in altri termini, per sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore "durante il viaggio", devono intendersi anche quelli che avvengono durante le operazioni preparazioni e accessorie, quali la risalita e la discesa dal mezzo, sempreché sussista nesso di causalità tra dette operazioni (ovvero, in senso lato, “il viaggio”) e l'evento (Cass. 11194/2003;
356/1993;
4607/1997).

4.4 Si è in proposito affermato che “ nel trasporto eseguito con mezzo in continuo movimento, la particolare responsabilità del vettore, di cui all'art. 1681 cod. civ., si protrae anche dopo che il viaggiatore si è staccato materialmente dal veicolo, fino a quando vengono meno gli effetti residui del moto impressogli dal mezzo, come, per il trasporto per mezzo di seggiovia, risulta anche dalle specifiche disposizioni degli artt. 5 e 21 del D.M. 31 luglio 1950, che espressamente prevedono l'obbligo degli agenti addetti agli impianti di curare la sicurezza degli utenti anche nelle stazioni di arrivo “ (Cass. civ., Sez. III, 13 gennaio 1993, n. 356).

4.5 Nel trasporto eseguito a mezzo funicolari aeree monofuni in moto continuo a seggiolini equidistanti, la particolare responsabilità del vettore risulta, appunto, dalle specifiche disposizioni del D.M. 31 luglio 1950, che espressamente impongono al vettore l’obbligo di controllare la regolare salita e discesa degli utenti: gli agenti addetti all’impianto hanno l’obbligo di curare la sicurezza degli utenti e di intervenire sia in caso di esplicita richiesta di aiuto del passeggero, sia in caso di evidente difficoltà in cui questi si trovi (artt. 5, 12, 14). L’art. 10 fa inoltre espresso divieto all’agente di allontanarsi prima della fine del servizio o prima che si sia provveduto a sostituirlo nel turno, a meno che vi sia stato autorizzato espressamente dal dirigente.

4.6 Sempre per quanto di rilievo ai fini del decidere, occorre ulteriormente rilevare che: a) attiene sicuramente agli obblighi essenziali del gestore, l'allestimento di una struttura organizzativa che curi il soccorso e il trasporto in tempi ragionevoli degli infortunati lungo le piste (art. 3, comma 2, L. 363/2003);
b) nello schema generale del contratto di trasporto, l’obbligazione principale del vettore non assume soltanto le forme della esecuzione del trasporto inteso nella sua nuda materialità, ma abbraccia necessariamente l’obbligazione di protezione (o di salvaguardia) dell’integrità personale del creditore;
c) sia ai sensi dell'art. 1228 c. c. che ai sensi dell'art. 2049 cod. civ., il vettore risponde dei fatti commissivi ed omissivi dei suoi dipendenti addetti agli impianti di risalita.

4.7 Gli obblighi del gestore dell’impianto verso l’utenza si riproducono nel regime contrattuale tra quest’ultimo e l’ente concedente, atteso che specifica e precipua finalità della concessione di servizio, nel settore disciplinare in esame, è quella di vincolare il concessionario alla gestione del servizio pubblico secondo standards di piena sicurezza per la collettività che ne fruisce (cfr. art. 3 L. 363/2003);
specularmente, causa del contratto tra utente e gestore è la fruizione (in sicurezza) delle aree sciabili attrezzate. Gli artt. 4 e 7 del capitolato speciale e gli artt. 3 e 4 della convenzione in essere tra le parti, ribadiscono in più punti gli obblighi di osservanza da parte del gestore delle norme vigenti in materia di sicurezza e corretta conduzione delle attrezzature, a garanzia della incolumità dell’utenza, richiamando quanto previsto in termini generali dalla L. 363/2003.

5. Così definito il quadro dei principi normativi, con riferimento al caso in esame va osservato che la valutazione di gravità dell’inadempimento espressa dalla parte concedente ha dovuto tenere conto sia del rilievo essenziale delle mancanze contestate al gestore, consistite nell’inadeguata conduzione e vigilanza degli impianti e nelle carenti attività di primo soccorso degli infortunati;
sia della portata delle conseguenze pregiudizievoli che ne sono derivate, riguardanti non solo l’incolumità del singolo utente, ma anche l’affidabilità e la buona conduzione complessiva del servizio offerto, la credibilità dell’ente concedente e, in definitiva, l’adeguata gestione degli interessi pubblici implicati.

5.1 Così contestualizzata, non pare né irragionevole, né sproporzionata, la valutazione operata dall’amministrazione nel senso di attribuire alla condotta inadempiente della società ricorrente un effetto di insanabile compromissione delle finalità insite nel contratto di gestione del servizio e, quindi, di grave e irreparabile lesione dell’interesse creditorio: le mancanze riscontrate, infatti, risultano connotate da effettività e gravità tali da giustificare, sotto il profilo del corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, la valutazione di sostanziale inaffidabilità del soggetto gestore.

6. Appaiono, quindi, prive di fondamento tanto la domanda di annullamento dell’atto di scioglimento del vincolo contrattuale, quanto la connessa domanda risarcitoria, in quanto carente del presupposto del danno ingiusto.

7. Il nucleo di valutazioni e di elementi istruttori sin qui richiamati fornisce valido fondamento anche agli atti, impugnati in via derivata, di revoca del nullaosta tecnico e del benestare all’esercizio e all’apertura al pubblico degli impianti.

7.1 Sul punto è sufficiente rilevare che l'autorizzazione all’apertura al pubblico esercizio dell’impianto funiviario è subordinata, per legge, al parere della Comunità Montana il cui rilascio, a sua volta, è condizionato alla sussistenza dei necessari “ nulla osta tecnici ai fini della sicurezza da parte dei competenti uffici della M.C.T.C. ” (art. 10, comma 2, L.R. 14 dicembre 1989 n. 74). La descritta implicazione spiega perché la revoca del nulla-osta tecnico abbia reso inevitabile la successiva revoca del benestare all’apertura al pubblico esercizio dell’impianto.

7.2 A sua volta, la revoca del nulla-osta tecnico ha assunto a sua base motivazionale: a) il provvedimento comunale di sospensione dell’affidamento degli impianti alla Esnow.it, che ha privato il servizio di un soggetto esercente abilitato alla conduzione dell’impianto;
b) le doglianze del Comune di Pontechianale, riferite in particolare all’incidente del 25 febbraio 2014;
c) la mancata tempestiva segnalazione del sinistro da parte di Esnow, nell’osservanza dei rigidi termini previsti dall’art. 93 del D.P.R. 11 luglio 1980, n. 753: detto ritardo, come si desume dalla nota dell’8 maggio 2014, ha impedito ai tecnici Ustif di effettuare un tempestivo sopralluogo e quindi di rilevare l’effettiva configurazione dei dispositivi di sicurezza al momento dell’incidente (cfr. nota allegata sub doc. 2 fasc. Ministero).

La consistenza dei dati istruttori richiamati a corredo dell’atto di revoca del nulla osta tecnico, consente di escludere la sussistenza dei profili di illegittimità ad esso indirizzati in ricorso.

8. In definitiva, anche gli atti impugnati in via derivata paiono immuni dalle censure di carenza di motivazione e di base istruttoria.

9. In punto regolamentazione delle spese di lite, si ravvisano giusti motivi per disporne la compensazione, in ragione della peculiarità e della complessità delle questioni trattate.