TAR Catania, sez. I, sentenza 2022-07-15, n. 202201911

Pubblicato il 15/07/2022

N. 01911/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00583/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 583 del 2022, proposto da
Globalgeo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nizza di Sicilia, non costituito in giudizio;

nei confronti

Isa Restauri e Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vito Bellia in Catania, via Aloi, n. 54/A;

Consip S.p.A., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) del verbale di procedura telematica n. 3 del 4.3.2022, pubblicato sull'Albo pretorio del Comune di Nizza di Sicilia in data 7.3.2022, con il quale è stata esclusa l'offerta presentata dall'odierna ricorrente e aggiudicato l'appalto alla controinteressata;

b) della nota prot. 3058 dell'1.4.2022, con la quale il RUP ha rigettato l'istanza di riesame in autotutela delle determinazioni assunte dalla Stazione appaltante nel verbale di procedura telematica n. 3 del 4.3.2020, confermando l'esclusione dell'offerta presentata dalla società odierna ricorrente;

c) ove occorra e per quanto di ragione, della determinazione a contrarre, della lettera di invito, del disciplinare di gara (ivi inclusi gli artt. 16 e 18), delle “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione” e di in ogni altro atto inerente alla procedura di gara presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, in cui si preveda che, a pena di esclusione, il documento contenente l'offerta economica debba essere sottoscritto con firma digitale,

nonché per la declaratoria

ai sensi degli artt. 121 e ss. del D.Lgs. n. 104/2010, dell'inefficacia del contratto ove nelle more stipulato, del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione ed il contratto o a subentrare nel contratto medesimo, dichiarandosi disponibile a tal fine, ovvero del diritto al risarcimento dei danni per equivalente ove il subentro non risulti consentito, o comunque, per la parte del servizio già eseguita.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Isa Restauri e Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Nizza di Sicilia, a mezzo di lettera trasmessa all'odierna ricorrente tramite portale MEPA (www.acquistinretepa.it) in data 10.2.2022, la invitava a partecipare alla «Procedura negoziata senza previa pubblicazione bando per l'affidamento dei lavori inerenti Completamento e la messa in sicurezza del campo di calcio in c\da L nel Comune di Nizza di Sicilia”, ai sensi art.1 comma 2 lettera b) legge 120/2020 (decreto semplificazioni) così come modificato dal decreto legge n. 77 del 31/05/2021 pubblicato sulla GURI n. 129 del 31/05/2021. CODICE CUP: G89H18000910005, CODICE CIG: 90927273B1», costituita da lotto unico, con importo dei lavori a base d'asta di € 321.556,58, di cui € 1.293,19 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, con le modalità previste dall’art. 1 comma 3 della legge 120/2020 e successive modificazioni introdotte dal decreto legge n. 77 del 31/05/2021 pubblicato sulla GURI n. 129 del 31/05/2021.

L'odierna ricorrente presentava istanza di partecipazione alla suddetta procedura, con domanda inoltrata tramite portale www.acquistinretepa.it in data 21.2.2022, alle ore 18:02:54.

Con verbali di procedura telematica nn. 1 e 2 (rispettivamente, del 22.2.2022 e 25.2.2022), la Stazione appaltante, per ciò che concerne l'odierna ricorrente, esaminata la documentazione contenuta nella Busta A (Documentazione amministrativa), ne constatava la completezza, la riteneva conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara e dichiarava ammessa la relativa domanda di partecipazione.

Con verbale di procedura telematica n. 3 del 4.3.2022, pubblicato in data 7.3.2022, sull'Albo pretorio del Comune di Nizza di Sicilia, la medesima Stazione Appaltante, in sede di esame dell'offerta economica dell'odierna ricorrente, accertava “la mancata verifica di validità della firma digitale sul portale MEPA;
al fine di approfondire i controlli l'Ente Appaltante ha eseguito la verifica della validità della firma digitale sull'offerta economica su altri tre sistemi web (Vol postcert, Go-sign dike ed infocert) con esisto negativo” e, per tale ragione, dava “atto dell'esclusione dell'operatore economico GLOBALGEO s.r.l. per mancata sottoscrizione della firma digitale”, aggiudicando provvisoriamente l'appalto all'operatore economico ISA RESTAURI E COSTRUZIONI s.r.l., che aveva presentato un'offerta economica pari ad € 286.315,47 oltre gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari ad € 1.293,19 e oltre IVA al 10%.

In data 7.3.2022, l'odierna ricorrente formulava istanza di accesso agli atti.

Nella medesima istanza di accesso agli atti rilevava altresì che la disposta esclusione doveva ritenersi illegittima, così come doveva ritenersi illegittima la consequenziale aggiudicazione in favore dell'operatore economico ISA RESTAURI E COSTRUZIONI s.r.l., atteso che dal report estratto in data 7.3.2022 dal portale telematico risultava che la Globalgeo aveva offerto il prezzo di € 276.707,57, dal che era dato desumere che l'offerta economica della Globalgeo s.r.l. era stata correttamente ricevuta e che il seggio di gara ne aveva preso visione e aveva ritenuto fosse la più vantaggiosa.

Dalla documentazione trasmessa dalla Stazione appaltante, risultava che le verifiche di validità della firma digitale del documento contenente l'offerta economica della Globalgeo erano state condotte su un file .pdf e non sul file .p7m che l'odierna ricorrente assume di aver caricato sul portale e che aveva trasmesso alla stazione appaltante sia in allegato alla mail del 4.3.2022, ore 16:57, inviata all'indirizzo mail manutenzione.nizza@virgilio.it su richiesta telefonica della medesima Stazione appaltante, sia in allegato all'istanza di accesso agli atti del 7.3.2022.

Preso atto di quanto sopra, con istanza di riesame in autotutela trasmessa alla Stazione appaltante in data 23.3.2022, l'odierna ricorrente rilevava che, in ogni caso, anche ove la detta offerta economica non fosse stata firmata digitalmente, la Stazione appaltante avrebbe potuto consentire la regolarizzazione dell'offerta, mediante esercizio dei poteri di soccorso istruttorio e chiedeva di riesaminare i provvedimenti, contenuti nel verbale di procedura telematica n. 3 del 4.3.2020.

Con nota prot. n. 3058 dell'1.4.2022, la Stazione appaltante rigettava l'istanza di riesame in autotutela e confermava l'esclusione dell'offerta della ricorrente, che, quindi, con ricorso notificato il 4.4.2022 e depositato il 13.4.2022, ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 16 del disciplinare di gara eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto dei presupposti.

Assume la ricorrente di aver correttamente caricato sul portale telematico il file contenente l'offerta economica firmato digitalmente.

Come rappresentato alla Consip s.p.a., nell'istanza di accesso agli atti alla stessa trasmessa in data 8.3.2022, la stessa è impossibilitata ad effettuare il download della documentazione di gara, che è stata caricata nel portale al momento dell'inoltro telematico della domanda di partecipazione, atteso che i files caricati sul portale, scaduto il termine di presentazione della domanda, non sono più disponibili nella pagina riservata.

Tuttavia, la Consip non ha trasmesso la documentazione richiesta, invitando la società istante a rivolgersi alla Stazione appaltante.

Quest’ultima, in riscontro all'istanza di accesso agli atti, ha trasmesso un file .pdf che non risulta firmato digitalmente e, peraltro, con una stampigliatura sovrascritta sul file “COMUNE DI NIZZA DI SICILIA - Prot 0002207 del 08/03/2022 Tit VI Cl 5 Fasc”, che confermerebbe che questo non corrisponde al file nativo digitale caricato sul portale MEPA.

Non sarebbe da scludere che la Stazione appaltante abbia errato nel condurre le verifiche di validità della firma digitale apposta sull'offerta economica della ricorrente, anziché sul file corretto (.p7m) sul file rinominato in sola visualizzazione (.pdf), sicché la ricorrente ha chiesto disporsi apposita istruttoria.

2) Violazione e falsa degli artt. 14, commi 1 e 2, e 23, commi 1, 2 e 3, delle “ regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione ”, nonché dell'art. 20, comma 1- bis , del d.lgs. 82/2005 (c.d. cad, codice dell'amministrazione digitale) - violazione e falsa applicazione dell'art. 2702 c.c. in combinato disposto con l'art. 20, comma 1- bis , del codice dell'amministrazione digitale - violazione e falsa dell'art. 30, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 50/2016 - violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 18 del disciplinare di gara e dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto dei presupposti, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta.

In ogni caso, anche ove dovesse accertarsi che la detta offerta economica non fosse stata sottoscritta con firma digitale, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto comunque ritenere valida l'offerta economica presentata dall'odierna ricorrente e/o comunque consentirne la regolarizzazione, mediante esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, la sicura riconducibilità dell'offerta economica all'operatore economico Globalgeo s.r.l. in modo da escludere l'incertezza assoluta sulla sua provenienza sarebbe desumibile dai seguenti elementi:

•la domanda di partecipazione alla gara è stata presentata mediante procedura telematica (predisposta dalla Consip s.p.a. attraverso il portale www.acquistinretepa.it), che ha richiesto il preventivo accreditamento della Globalgeo s.r.l., previa trasmissione dei documenti identificativi e sottoscrizione della relativa modulistica, e la conseguente generazione di un Account personale;

•alla Globalgeo s.r.l. sono state rilasciate le credenziali di accesso al portale e tale circostanza garantisce la sicura riconducibilità dell'offerta economica alla medesima;

•tutta la documentazione amministrativa e la stessa domanda di partecipazione alla gara risultano regolarmente sottoscritte (come accertato nel verbale di procedura telematica n. 2 del 25.2.2022), ivi incluso il PASSOE generato e sottoscritto proprio con riferimento alla specifica procedura in questione e, pertanto, considerato il carattere unitario dell'offerta che viene trasmessa contestualmente in tutte le sue componenti con un unico invio, anche l'offerta economica (ove in ipotesi non sottoscritta con firma digitale) sarebbe sicuramente riferibile alla ricorrente;

le stesse “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione”, che disciplinano le modalità di presentazione delle domande di gara attraverso il portale telematico gestito dalla Consip, prevedono all’art. 14 quanto segue:

“1. L’utilizzo dell’Account vale ad attribuire incontestabilmente al titolare, nonché al soggetto da questo rappresentato, tutte le manifestazioni di volontà, ed in generale tutte le azioni, gli atti e i fatti posti in essere nell’ambito del Sistema, che si intendono compiute nell’ora e nel giorno risultanti dalle Registrazioni di Sistema, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, comma 1, lett. u-ter) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82.