TAR Salerno, sez. I, sentenza 2020-06-01, n. 202000621

Pubblicato il 01/06/2020

N. 00621/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01435/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1435 del 2019, proposto da -OMISSIS-e -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Alfredo Cincotti, Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Angri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Accarino, Rosaria Violante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa sospensiva:

- della -OMISSIS-, notificata a mezzo posta elettronica certificata in data 9 settembre 2019, con cui il Comune di Angri (SA) ha disposto la risoluzione del contratto stipulato -OMISSIS-

- per quanto possa occorrere, della nota prot. -OMISSIS-, con cui il Comune ha comunicato l'avvio del procedimento di risoluzione del contratto di concessione sopra citato per presunti gravi inadempimenti del Concessionario;

- della nota prot. n. -OMISSIS-, conosciuta all'esito dell'accesso eseguito in data 23 settembre 2019, con cui il responsabile unico del procedimento ha rigettato le controdeduzioni del Concessionario alla sopra citata comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione del contratto di concessione (formulate con nota prot. n.-OMISSIS-) e ha relazionato in merito alle ragioni da porre alla base della determinazione di risoluzione in seguito adottata;

- di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Angri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020 il dott. Fabio Di Lorenzo e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso regolarmente notificato e depositato, -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno domandato l’annullamento, previa sospensione, della determinazione dirigenziale -OMISSIS-, di risoluzione del contratto stipulato il 19/11/2018, relativo alla “concessione del servizio di progettazione, realizzazione e gestione dell’intervento di adeguamento dell’impianto di pubblica illuminazione”, nonchè della nota prot. n. -OMISSIS-, recante comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione del contratto per gravi inadempimenti del Concessionario, nonchè della nota prot. n. -OMISSIS-, con cui il responsabile unico del procedimento ha rigettato le controdeduzioni del Concessionario, formulate con nota prot. n. -OMISSIS-. Parte ricorrente ha lamentato che la risoluzione sia avvenuta per errata applicazione della normativa in ordine alla corretta composizione del capitale sociale di-OMISSIS-nella sua originaria composizione, nonchè che il Comune non abbia rispettato le clausole del contratto per adottare il provvedimento di risoluzione, a causa della mancata costituzione del tavolo tecnico, nonchè che il comune abbia illegittimamente richiesto un importo superiore a quello spettante a titolo di incentivi per le funzioni tecniche.

Si è costituito il Comune resistente, che ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.A., in quanto la controversia avrebbe dovuto essere radicata dinanzi al G.O., e nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso.

2. Il Collegio ritiene utile in via preliminare ricostruire il fatto così come emerso dagli atti di causa.

Nel mese di settembre 2017 venne approvato il bando e il disciplinare di gara per l'affidamento dei servizi di progettazione, realizzazione e gestione di un intervento per l'adeguamento dell'impianto di pubblica illuminazione, e la gara venne svolta con procedura aperta, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L’esito della gara fu approvato con le determine dirigenziali n. -OMISSIS-, con aggiudicazione a -OMISSIS-per la durata di 22 anni e un importo totale di euro 13.222.440,00. Successivamente, il -OMISSIS- -OMISSIS- ai sensi dell’art. 184 del Codice dei Contratti pubblici, si avvalse della facoltà di costituire apposita società di gestione, denominata -OMISSIS-partecipata al 99% dalla -OMISSIS-. Con atto del 9.3.2018 il R.U.P. prese atto del subingresso della società-OMISSIS-nel rapporto con il Comune di Angri.

In data 19/9/2018 -OMISSIS-comunicò che la società -OMISSIS-aveva volturato l'intestazione dei misuratori -OMISSIS-srl.

Intanto, il Comune in data 25/10/2018 pose un quesito all'ANAC, per avere maggiore chiarezza sul rapporto interno nella -OMISSIS-, e per valutare eventuali conseguenze sul rapporto concessorio, dato che la --OMISSIS-. aveva quale socio al 99% la -OMISSIS-., la quale non aveva concorso a integrare i requisiti dell'aggiudicatario -OMISSIS-. e non aveva partecipato alla gara.

All’esito, in data 26/10/2018 il Comune comunicò che -OMISSIS-socia al 99% di -OMISSIS- non era socia del -OMISSIS-scarl partecipante alla gara, e che -OMISSIS-srl non poteva partecipare la società di progetto -OMISSIS-S.c.a.rl, in quanto -OMISSIS-S.r.L. aveva compiuto gravi negligenze nell'esecuzione di un precedente contratto pubblico tanto da provocare il recesso anticipato (ritenuto legittimo con pronuncia del TAR Campania Napoli n. -OMISSIS-, secondo quanto allegato dall’amministrazione resistente); quindi il Comune chiese a -OMISSIS- di effettuare direttamente la sottoscrizione del contratto di concessione, oppure di farlo sottoscrivere ad altra società di progetto priva della partecipazione di -OMISSIS-S.r.L. Di conseguenza, in data 19/11/2018 venne stipulato il contratto di concessione tra Comune di Angri e -OMISSIS-- cioè il concorrente e aggiudicatario originario.

Intanto in data 30/11/2018 il Comune annullò in autotutela l'atto con cui prese atto del subentro della società di progetto -OMISSIS- in ragione della partecipazione di -OMISSIS-S.r.L. nella misura del 99%; il Tar Campania respinse il ricorso proposto avverso tale auto di autotutela, ritenendolo legittimo con sentenza 2234/2019 (secondo quanto allegato dall’amministrazione resistente).

Successivamente in data 28/3/2019 l’ANAC rispose al quesito, ricostruendo il quadro normativo e in particolare la disciplina dell'art. 176, comma 1, lettera c), D. Lgs. n. 50/2016, ed evidenziando che la partecipazione pressoché integrale nella società di progetto (costituita dall’aggiudicataria) da parte di una società terza rispetto allo svolgimento della gara " non appare in linea con le norme richiamate poichè non garantirebbe l’esecuzione, da parte del predetto socio, di una quota minima di lavori e configurerebbe una partecipazione “formale” e “simbolica” alla società di progetto che, in quanto tale, non sarebbe conforme alla disciplina di riferimento sopra richiamata ” (cfr. parere Anac prodotto dalla amministrazione resistente).

Alla luce di tali vicende, il RUP in