N. 05172/2012 REG.PROV.COLL.

N. 09686/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9686 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società di Navigazione Siciliana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A C, F T, A A, C Mce, con domicilio eletto presso lo studio del Prof. Avv. A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Siremar Sicilia Società Regionale Marittima Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. A P, M A, A Z, V D V, con domicilio eletto presso lo studio del Prof. Avv. A P in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Compagnia delle Isole Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatoe difeso dagli avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Gitto, Mario Santaroni, Massimiliano Mangano, Giovanni Fabio Licata, con domicilio eletto presso lo studio del prof. Avv. Fabio Cintioli, in Roma via Salaria 259;

e con l'intervento di

Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti e Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Emilia 88;

per l'annullamento

-) degli atti tutti della procedura posta in essere dall’Amministrazione Straordinaria Tirrenia/Siremar ex art. 3 D.L. 347/03 per la cessione del ramo di azienda di Siremar s.p.a. già facente parte del Gruppo Tirrenia, ivi inclusi i pareri acquisiti del Comitato di Sorveglianza;

-) del decreto MSE – Dir. Gen. per la Politica Industriale – prot. n. 192963 del 14.10.2011 di autorizzazione al Commissario Straordinario all’accettazione dell’offerta di acquisto formalizzata in data 13.10.2011 da Compagnia delle Isole s.p.a.;

-) degli atti tutti preordinati alla definizione della procedura ivi incluse le precedenti note di MSE (nota MSE 8.9.2011, nota MSE 26.9.2011, nota MSE 29.9.2011) se ed in quanto ritenute lesive dell’interesse della ricorrente;

-) del susseguente provvedimento conclusivo della procedura adottato dalla A.S. del Gruppo Tirrenia/Siremar di aggiudicazione della procedura in questione, e del susseguente contratto stipulato con Compagnia delle Isole fra il 14 e 20.10.2011;

-) se ed in quanto possa occorrere dei provvedimenti della Regione Sicilia di numero e data sconosciuti a mezzo del quali si è proceduto:

1. alla costituzione di Mediterranea Holding s.p.a;

2. alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica di cui sub 1) a mezzo di Compagnia delle Isole s.p.a.;

3. del provvedimento del Ragioniere Generale della Regione Sicilia del 3/4.8.2011 di rilascio di garanzia fideiussoria a prima richiesta in favore di Unicredit s.p.a.;

4. di ogni altro atto preordinato alla violazione delle norme di evidenza pubblica che ha condotto la Regione Sicilia alla partecipazione indiretta, ma sostanziale, alla procedura di gara in questione.

E,

del provvedimento del Ragioniere Generale della Regione Sicilia del 12.10.2011 di rilascio di garanzia in favore di Unicredit spa,

Nonché,

per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto di cessione del ramo d’azienda stipulato con la CDI – di numero e data sconosciuti- e la conseguente statuizione dell’obbligo di subingresso della ricorrente nel contratto stesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siremar Sicilia Regionale Marittima Spa e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Soc Mediterranea Holding Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Soc Compagnia delle Isole Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. G L P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe la Società di Navigazione Siciliana (SNS) ha impugnato gli atti della procedura di vendita del ramo d’azienda della Siremar in A.S., come bandita dal Commissario Straordinario p.t. secondo le linee guida fornite dal MISE.

A seguito dell’invito a manifestare interesse all’acquisto del Ramo da parte del Commissario Straordinario p.t. della Siremar in AS, in data 04.10.2010, venivano presentate cinque richieste di partecipazione alla procedura de quo; i concorrenti erano invitati pertanto, in data 02.02.2011, a presentare l’offerta di acquisto del Ramo – “irrevocabile, incondizionata e vincolante” – entro il 15.03.2011.

Alla suddetta data, indicata dalla AS, veniva presentata una sola offerta di acquisto del Ramo da parte della concorrente Ustica Lines S.p.A.: tale offerta, però, non conteneva l’impegno al pagamento del corrispettivo indicato dalla procedura, ma soltanto all’accollo di tutti i debiti afferenti il Ramo.

Dal canto suo, la società Mediterranea Holding S.p.A. depositava solo una lettera con la quale la stessa confermava il proprio interesse alla procedura e, tuttavia, contestava la valutazione predisposta dal perito indipendente in ordine al prezzo di acquisto.

Nessuno dei due documenti presentati dai concorrenti veniva ritenuto conforme con quanto previsto dalla lettera di procedura del 02.02.2011 e il Commissario Straordinario disponeva quindi, il 21.03.2011, la riapertura dei termini per tutti i cinque soggetti ammessi alla fase di due diligence, che venivano, pertanto, invitati a presentare eventuali nuove offerte entro il 05.04.2011, poi posticipato al 06.04.2011. Nel predetto termine, la Ustica Lines depositava una dichiarazione con la quale attestava la propria disponibilità a presentare un’offerta rispettosa dei termini e delle condizioni dettate dalla procedura, chiedendo contestualmente una proroga del termine per la predisposizione dei necessari finanziamenti, mentre la società Compagnia delle Isole (“CDI”), partecipata da Mediterranea Holding S.p.A., formulava un’offerta di acquisto del Ramo al prezzo di € 60.100.000,00 .

Il Commissario Straordinario formulava tuttavia al Ministero dello Sviluppo Economico una nuova richiesta – in data 18.04.2011 – di riapertura della procedura nei confronti di tutti i soggetti ammessi alla fase di due diligence sul presupposto che l’offerta di CDI, pur prevedendo un prezzo d’acquisto di valore nominale superiore a quello indicato nella perizia di valutazione resa da Banca Profilo S.p.A., indicava un pagamento per la maggior parte in modo dilazionato e secondo modalità ed a condizioni tali da rendere incerto l’ammontare del corrispettivo offerto. L’Istanza del Commissario Straordinario era accolta dal MISE con nota prot. 0103252 del 10.05.2011. L’Advisor quindi con nuova lettera di invito formulava ai concorrenti l’invito a proporre, entro il nuovo termine del 23.05.2011, eventuali offerte d’acquisto migliorative rispetto all’offerta di CDI.

In vista del nuovo termine per la presentazione delle offerte, le società Ustica Lines S.p.A. e Caronte & Tourist S.p.A. comunicavano alla procedura di voler presentare un’offerta di acquisto congiunta mediante la società di nuova costituzione Società Navigazione Siciliana S.p.A. (“SNS”), costituita e partecipata nella misura del 50% da ciascuna di esse.

SNS offriva un importo di € 55.100.000,00, oltre interessi, mentre CDI manteneva ferma la propria precedente offerta di € 60.100.000,00, comprensiva di interessi.

A seguito dell’analisi delle offerte presentate dai due concorrenti, il Commissario straordinario rilevava la necessità di richiedere, a ciascuno di essi, chiarimenti ed integrazioni sulle rispettive produzioni; il termine all’uopo era fissato per il 10.06.2011.

Nel corso della nuova seduta pubblica di apertura delle buste SNS forniva i chiarimenti integrativi indicati dalla procedura, mentre CDI formulava una nuova offerta, aumentando il corrispettivo per l’acquisto del Ramo a € 69.000.000,00, oltre interessi.

La AS riteneva la documentazione prodotta dai concorrenti ancora non sufficiente, con particolare riguardo ai requisiti di patrimonializzazione dei medesimi, nonché circa le fonti di finanziamento e, conseguentemente, invitava SNS e CDI a fornire, entro il 18.7.2011, nuovi documenti.

Ciascuno dei concorrenti forniva quindi la documentazione richiesta e, sulle offerte così definite, si pronunciava l’Advisor una prima volta il 04.07.2011 (con riferimento alle offerte del 10.06.2011) ed una seconda volta il 26.07.2011, evidenziando in particolare che:

- “mentre SNS ha fornito evidenza dei fondi disponibili per far fronte a tali adempimenti, CDI ha, diversamente, fornito parziale evidenza a riguardo”;

- “la parte di prezzo offerta al closing da SNS, pari a Euro 30,1 milioni, è integralmente coperta da fonti finanziarie …, mentre la parte di prezzo offerta al closing da CDI, pari a Euro 20 milioni, non è supportata da adeguata evidenza delle disponibilità di mezzi propri” (pag. 3 dell’Addendum del 26.07.2011);

- “il prezzo offerto da CDI è superiore a quello offerto da SNS solo in termini nominali mentre un’adeguata ponderazione del grado di aleatorietà insito nelle due offerte rende il prezzo offerto da SNS più vantaggioso” (pag. 5 dell’Addendum del 26.07.2011);

- nell’offerta di CDI “i soci si limitano ad un’assunzione di responsabilità pro-quota per gli obblighi assunti”.

In data 05.08.2011, CDI inviava al Ministero dello Sviluppo Economico una dichiarazione di disponibilità a sostituire la fidejussione rilasciata da Commercial Fidi – Consorzio di Garanzia, con una fidejussione bancaria a prima richiesta rilasciata da UniCredit, allegata alla medesima dichiarazione sulla scorta di una controgaranzia a favore della Banca da parte della Regione Siciliana .

Su tale documentazione integrativa si pronunciavano in data 11.08.2011 sia l’Advisor che i consulenti della procedura i quali, in