Pubblicato il 19/03/2024

N. 05452/2024 REG.PROV.COLL.

N. 15137/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15137 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SERVIZI AMBIENTALI PROVINCIA DI RIETI – S.A.PRO.DI.R. S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati T M e S C che la rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

COMUNE DI FARA IN SABINA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Angelo Annibali, Marco Orlando, Andrea Ruffini ed Antonietta Favale che lo rappresentano e difendono nel presente giudizio

per l'annullamento

dei seguenti atti:

per quanto riguarda il ricorso principale

- delibera del Consiglio comunale n. 39 del 03/10/23, pubblicata all’albo pretorio a partire dal 05/10/23, con cui il Consiglio comunale del Comune di Fara in Sabina ha deciso di approvare la relazione, redatta ai sensi dell’art. 14 comma 3 d. lgs. n. 201/22, relativamente all’affidamento del servizio di igiene urbana, di prendere atto che l’affidamento a terzi mediante gara d’appalto del servizio è la scelta più coerente con il perseguimento dell’interesse pubblico, di procedere all’affidamento della gestione servizio di igiene urbana nella forma dell’appalto di servizi, mediante procedura ad evidenza pubblica europea, e di dare atto che, ai sensi dell’art. 204 d. lgs. n. 152/06, nell’ipotesi di istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito della Regione (ex art. 201 d. lgs. n. 152/06 e l.r. n. 14/22) con l’individuazione del soggetto gestore d’ambito, il contratto con il futuro aggiudicatario potrà essere risolto anticipatamente;

- relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta, redatta ai sensi dell’art. 14 d. lgs. n. 201/22, e relativi allegati con particolare riferimento alla “ Relazione tecnica generale – Piano industriale ”;

- parere del revisore unico dei conti di cui al verbale n. 25 del 02/10/23;

- proposta n. 1742 del 26/09/23;

- delibera del Consiglio comunale n. 11 del 29/03/22 recante “ Approvazione del piano finanziario per l'applicazione del tributo comunale sul servizio di gestione dei rifiuti (TARI) - pluriennale 2022/2025 ” con allegato piano economico e finanziario pluriennale;

- deliberazione del Consiglio comunale n. 14 del 12/05/23 recante “ Approvazione delle tariffe della tassa sui rifiuti (TARI) da applicare per l'anno 2023 e presa d'atto del PEF pluriennale 2022-2025 approvato con DCC. n. 11/2022 ”;

- atti approvati dalla delibera del Consiglio comunale n. 39/23 ed allegati alla stessa;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti

- deliberazione n. 67 del 29/12/23, recante “ Razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie ex art. 20 e 26 comma 11 del d. lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e ss.mm.ii. Ricognizione delle partecipazioni possedute al 31.12.2022 ed individuazione delle partecipazioni oggetto di dismissione ”, con cui il Consiglio comunale ha, tra l’altro, deciso di cedere le quote di partecipazione alla società SA.PRO.DI.R.;

- atti approvati dalla predetta delibera e relativi allegati tra cui l’Allegato A recante “ Razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie del Comune di Fara in Sabina al 31/12/2022 – art. 20 D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 ”, la “ Relazione sui risultati conseguiti in attuazione del Piano di Razionalizzazione periodica ex art. 20 e 26 comma 11 del D. Lgs. n. 175/2016 delle partecipazioni societarie del Comune di Fara in Sabina ”, il parere del Revisore Unico dei Conti e la proposta n. 2415 del 27/12/23.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 02/11/23 e depositato il 14/11/23 la Servizi Ambientali Provincia di Rieti – S.A.PRO.DI.R. s.r.l. (di seguito Saprodir) ha impugnato la delibera n. 39 del 03/10/23, pubblicata all’albo pretorio a partire dal 05/10/23, con cui il Consiglio comunale del Comune di Fara in Sabina ha approvato la relazione, redatta ai sensi dell’art. 14 comma 3 d. lgs. n. 201/22 e concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana, ha preso atto che l’affidamento a terzi mediante gara d’appalto del servizio è la scelta più coerente con il perseguimento dell’interesse pubblico, ha deciso di procedere all’affidamento della gestione servizio di igiene urbana nella forma dell’appalto di servizi, mediante procedura ad evidenza pubblica europea, ed ha dato atto che, ai sensi dell’art. 204 d. lgs. n. 152/06, nell’ipotesi di istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito della Regione (ex art. 201 d. lgs. n. 152/06 e l.r. n. 14/22) con l’individuazione del soggetto gestore d’ambito, il contratto con il futuro aggiudicatario avrebbe potuto essere risolto anticipatamente, la relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta, redatta ai sensi dell’art. 14 d. lgs. n. 201/22, e relativi allegati con particolare riferimento alla “ Relazione tecnica generale – Piano industriale ”, il parere del revisore unico dei conti di cui al verbale n. 25 del 02/10/23, la proposta n. 1742 del 26/09/23, la delibera del Consiglio comunale n. 11 del 29/03/22 recante “ Approvazione del piano finanziario per l'applicazione del tributo comunale sul servizio di gestione dei rifiuti (TARI) - pluriennale 2022/2025 ” con allegato il piano economico e finanziario pluriennale, la deliberazione del Consiglio comunale n. 14 del 12/05/23 recante “ Approvazione delle tariffe della tassa sui rifiuti (TARI) da applicare per l'anno 2023 e presa d'atto del PEF pluriennale 2022-2025 approvato con DCC. n. 11/2022 ” e gli atti approvati dalla delibera del Consiglio comunale n. 39/23 ed allegati alla stessa.

Il Comune di Fara in Sabina, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 14/12/23, ha concluso per l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

Con atto notificato il 29/01/24 e depositato il 09/02/24 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la deliberazione n. 67 del 29/12/23, recante “ Razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie ex art. 20 e 26 comma 11 del d. lgs. 19 agosto 2016 n. 175 e ss.mm.ii. Ricognizione delle partecipazioni possedute al 31.12.2022 ed individuazione delle partecipazioni oggetto di dismissione ”, con cui il Consiglio comunale ha, tra l’altro, deciso di cedere le quote di partecipazione alla società SA.PRO.DI.R., gli atti approvati dalla predetta delibera e relativi allegati tra cui l’Allegato A recante “ Razionalizzazione periodica delle partecipazioni societarie del Comune di Fara in Sabina al 31/12/2022 – art. 20 D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 ” e la “ Relazione sui risultati conseguiti in attuazione del Piano di Razionalizzazione periodica ex art. 20 e 26 comma 11 del D. Lgs. n. 175/2016 delle partecipazioni societarie del Comune di Fara in Sabina ”, il parere del Revisore Unico dei Conti e la proposta n. 2415 del 27/12/23.

Alla pubblica udienza del 06/03/24 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile ed infondato secondo quanto in prosieguo specificato.

Con il ricorso principale la Saprodir impugna la delibera n. 39 del 03/10/23, pubblicata all’albo pretorio a partire dal 05/10/23, con cui il Consiglio comunale del Comune di Fara in Sabina ha approvato la relazione, redatta ai sensi dell’art. 14 comma 3 d. lgs. n. 201/22 e concernente l’affidamento del servizio di igiene urbana, ha preso atto che l’affidamento a terzi mediante gara d’appalto del servizio è la scelta più coerente con il perseguimento dell’interesse pubblico, ha conseguentemente deciso di procedere all’affidamento della gestione servizio di igiene urbana nella forma dell’appalto di servizi, mediante procedura ad evidenza pubblica europea, ed ha dato atto che, ai sensi dell’art. 204 d. lgs. n. 152/06, nell’ipotesi di istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito della Regione (ex art. 201 d. lgs. n. 152/06 e l.r. n. 14/22) con l’individuazione del soggetto gestore d’ambito, il contratto con il futuro aggiudicatario avrebbe potuto essere risolto anticipatamente, la relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti per la forma di affidamento prescelta, redatta ai sensi dell’art. 14 d. lgs. n. 201/22, e relativi allegati con particolare riferimento alla “ Relazione tecnica generale – Piano industriale ”, il parere del revisore unico dei conti di cui al verbale n. 25 del 02/10/23, la proposta n. 1742 del 26/09/23, la delibera del Consiglio comunale n. 11 del 29/03/22 recante “ Approvazione del piano finanziario per l'applicazione del tributo comunale sul servizio di gestione dei rifiuti (TARI) - pluriennale 2022/2025 ” con allegato piano economico e finanziario pluriennale, la deliberazione del Consiglio comunale n. 14 del 12/05/23 recante “ Approvazione delle tariffe della tassa sui rifiuti (TARI) da applicare per l'anno 2023 e presa d'atto del PEF pluriennale 2022-2025 approvato con DCC. n. 11/2022 ” e gli atti approvati dalla delibera del Consiglio comunale n. 39/2023 ed allegati alla stessa.

La ricorrente espone che:

- è una società a capitale misto pubblico e privato così conformata a seguito di apposita gara a doppio oggetto indetta dalla Provincia di Rieti per la selezione del socio privato operativo e per l’affidamento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani nei Comuni soci;

- il bando di gara prevedeva che:

a) l’affidamento alla S.A.PRO.DI.R. “ avrà durata pari ad anni 20 (venti) a decorrere dalla data di avvio della nuova gestione ovvero dalla data di sottoscrizione delle contratti di servizio ” (art. 5);

b) “ per Attività oggetto di partenariato pubblico privato istituzionalizzato (PPPI) della S.A.PRO.DI.R. S.r.l. ” si intende “ l’erogazione del Servizio Pubblico Locale, ovvero l’erogazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ed assimilati degli Enti Locali soci di S.A.PRO.DI.R. S.r.l .” (art. 3.6);

c) “ Gli Enti locali soci della S.A.PRO.DI.R S.r.l . sono la Provincia di Rieti e n. 43 Comuni della Provincia di Rieti, elencati nell’Allegato A.4 al presente Bando di Gara, che alla data del 1 Settembre 2013 hanno formalizzato la propria adesione alla S.A.PRO.DI.R. S.r.l., con una popolazione complessiva di n. 85.105 abitanti, impegnandosi, alla scadenza dei contratti in essere, a conferire il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani alla S.A.PRO.DI.R. S.r.L. ” (art. 3.3);

d) pertanto, “ per Bacino Territoriale, si intende il perimetro territoriale costituito dai Comuni aderenti alla società S.A.PRO.DI.R. S.r.l.: i n. 43 Comuni che alla data del 1 Settembre 2013 hanno formalizzato la propria adesione alla S.A.PRO.DI.R. S.r.L sono elencati nell’Allegato A.4 di cui al punto n 18 del presente Bando di Gara ” (art. 3.4.);

- a seguito della gara la ricorrente attualmente svolge l’attività di gestione integrata dei rifiuti urbani in 56 Comuni della Provincia di Rieti;

- il Comune di Fara in Sabina era socio della S.A.PRO.DI.R. al momento dell’indizione, da parte della Provincia di Rieti, della predetta gara;

- la gara a doppio oggetto si è conclusa con l’aggiudicazione disposta con determinazione del Dirigente III Settore della Provincia di Rieti n. 500 del 24/11/14 in favore del RTI costituito da Rieco s.p.a., Sager s.r.l., Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa. In esecuzione degli atti della gara a doppio oggetto, con atto del Notaio P G di Rieti, repertorio n. 12783 raccolta n. 7614 del 03/12/15, è stato sottoscritto l’atto di cessione di quota sociale tra Provincia di Rieti e i soci privati;

- con lettera prot. n. 146U23 del 27/04/23 la S.A.PRO.DI.R. ha rappresentato al Comune di Fara in Sabina di essere disposta ad erogare il servizio di gestione dei rifiuti in favore dell’ente locale;

- con gli atti, in questa sede, impugnati il Comune ha, invece, deciso di affidare all’esterno, tramite appalto con procedura aperta, il servizio in esame.

Con le prime quattro censure del ricorso principale, tra loro connesse, la Saprodir prospetta:

- la violazione degli atti della gara a doppio oggetto per la conformazione di S.A.PRO.DI.R. quale partenariato pubblico e l’eccesso di potere sotto vari profili in quanto l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti a terzi senza acquisire l’offerta della ricorrente violerebbe gli atti della procedura sulla base della quale è stata costituita la società e gli impegni all’epoca assunti dal Comune di Fara in Sabina il quale con deliberazione del consiglio comunale n. 21 del 24/03/21 avrebbe aderito alla Saprodir proprio al fine di affidare ad essa la gestione del servizio (prima doglianza);

- la violazione dei principi del legittimo affidamento, della correttezza e della buona fede ed eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza evidenziando che il mancato affidamento del servizio da parte del Comune arrecherebbe un significativo danno alla società ricorrente in ragione del consistente bacino di utenza riferibile all’ente locale. Tale condotta pregiudicherebbe anche i soci della ricorrente, tra cui il Comune stesso, sarebbe in contrasto con la delibera di consiglio comunale n. 21/11 e non terrebbe conto del fatto che la Sindaca del Comune di Fara in Sabina coincide oggi con il Presidente della Provincia di Rieti e che è stata proprio la Provincia di Rieti a promuovere la Saprodir quale società a capitale misto pubblico e privato per la gestione integrata dei rifiuti urbani. In ogni caso, il Comune avrebbe illogicamente disatteso l’impegno assunto con Saprodir senza evidenziare, a carico di quest’ultima, lacune od incongruenze (seconda doglianza);

- la violazione degli artt. 4 e 12 d. lgs. n. 175/16 ed eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza ed illogicità in quanto, in base al citato art. 4, la partecipazione del Comune in Saprodir significherebbe che l’ente locale qualifica la ricorrente come società incaricata di svolgere attività di produzione di beni e servizi “ strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali ” quale, appunto, la gestione dei rifiuti urbani che costituisce l’unico oggetto del partenariato. Tale qualificazione di Saprodir e la conservazione per dodici anni, da parte del Comune, della partecipazione societaria comporterebbero, per l’ente locale, un vincolo ad affidare il servizio pubblico alla società perseguendo, in tal modo, anche la valorizzazione di tale partecipazione (terza doglianza);

- l’ulteriore violazione degli atti della gara a doppio oggetto e degli artt. 4 e 12 d. lgs. n. 175/16 nonché eccesso di potere sotto vari profili in quanto la sentenza del TAR Lazio – Roma n. 1392/15, richiamata dal Comune, non legittimerebbe l’affidamento a terzi del servizio perchè riferibile ad una fattispecie antecedente alla conformazione della ricorrente come partenariato pubblico (quarta doglianza).

I motivi sono infondati.

Le censure ora indicate sono state dalla ricorrente formulate sul presupposto per cui la partecipazione del Comune nella Saprodir e la gara a doppio oggetto, sulla base della quale la predetta società ha conseguito l'attuale assetto, obbligherebbero l’ente locale ad affidare il servizio di gestione dei rifiuti urbani alla ricorrente e, comunque, renderebbero incongrua ed antieconomica la scelta di affidare a terzi il servizio in esame.

Tale opzione ermeneutica, però, non può essere condivisa.

A livello normativo, il d. lgs. n. 201/22 stabilisce che:

- “ 1. I servizi di interesse economico generale di livello locale rispondono alle esigenze delle comunità di riferimento e alla soddisfazione dei bisogni dei cittadini e degli utenti, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità.

2. L'istituzione, la regolazione e la gestione dei servizi pubblici di interesse economico generale di livello locale rispondono a principi di concorrenza, sussidiarietà, anche orizzontale, efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, sviluppo sostenibile, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, applicazione di tariffe orientate a costi efficienti, promozione di investimenti in innovazione tecnologica, proporzionalità e adeguatezza della durata, trasparenza sulle scelte compiute dalle amministrazioni e sui risultati delle gestioni.

3. Nell'organizzazione e nella erogazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale è assicurata la centralità del cittadino e dell'utente, anche favorendo forme di partecipazione attiva ” (art. 3);

- “ 1. Tenuto conto del principio di autonomia nell'organizzazione dei servizi e dei principi di cui all'articolo 3, l'ente locale e gli altri enti competenti, nelle ipotesi in cui ritengono che il perseguimento dell'interesse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori, provvedono all'organizzazione del servizio mediante una delle seguenti modalità di gestione:

a) affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica, secondo le modalità previste dal dall'articolo 15, nel rispetto del diritto dell'Unione europea;

b) affidamento a società mista, secondo le modalità previste dall'articolo 16, nel rispetto del diritto dell'Unione europea;

c) affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell'Unione europea, secondo le modalità previste dall'articolo 17;

d) limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete, gestione in economia o mediante aziende speciali di cui all'articolo 114 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000.

2. Ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati. Nella valutazione di cui al presente comma, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono altresì conto dei dati e delle informazioni che emergono dalle verifiche periodiche di cui all'articolo 30 ” (art. 14);

- “1 . Gli enti locali e gli altri enti competenti possono affidare i servizi di interesse economico generale di livello locale a società a partecipazione mista pubblico-privata, come disciplinate dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. In tali casi, il socio privato è individuato secondo la procedura di cui all'articolo 17 del decreto legislativo n. 175 del 2016.

2. L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società di cui al comma 1 mediante procedure a evidenza pubblica. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere ” (art. 16);

- “ 1. I rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio pubblico, nonché quelli tra gli enti affidanti e le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali, sono regolati da un contratto di servizio che, nei casi di ricorso a procedure a evidenza pubblica, è redatto sulla base dello schema allegato alla documentazione di gara ” (art. 24);

- “ 1. I comuni o le loro eventuali forme associative, con popolazione superiore a 5.000 abitanti, nonché le città metropolitane, le province e gli altri enti competenti, in relazione al proprio ambito o bacino del servizio, effettuano la ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nei rispettivi territori. Tale ricognizione rileva, per ogni servizio affidato, il concreto andamento dal punto di vista economico, dell'efficienza e della qualità del servizio e del rispetto degli obblighi indicati nel contratto di servizio, in modo analitico, tenendo conto anche degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9. La ricognizione rileva altresì la misura del ricorso agli affidamenti di cui all'articolo 17, comma 3, secondo periodo, e all'affidamento a società in house, oltre che gli oneri e i risultati in capo agli enti affidanti ” (art. 30).

L’art. 200 d. lgs. n. 152/06, poi, stabilisce che:

“ 1. La gestione dei rifiuti urbani è organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali, di seguito anche denominati ATO, delimitati dal piano regionale di cui all'articolo 199, nel rispetto delle linee guida di cui all'articolo 195, comma 1, lettere m), n) ed o), e secondo i seguenti criteri:

a) superamento della frammentazione delle gestioni attraverso un servizio di gestione integrata dei rifiuti;

b) conseguimento di adeguate dimensioni gestionali, definite sulla base di parametri fisici, demografici, tecnici e sulla base delle ripartizioni politico-amministrative;

c) adeguata valutazione del sistema stradale e ferroviario di comunicazione al fine di ottimizzare i trasporti all'interno dell'ATO;

d) valorizzazione di esigenze comuni e affinità nella produzione e gestione dei rifiuti;

e) ricognizione di impianti di gestione di rifiuti già realizzati e funzionanti;

f) considerazione delle precedenti delimitazioni affinché i nuovi ATO si discostino dai precedenti solo sulla base di motivate esigenze di efficacia, efficienza ed economicità.

2. Le regioni, sentite le province ed i comuni interessati, nell'ambito delle attività di programmazione e di pianificazione di loro competenza, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, provvedono alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali, nel rispetto delle linee guida di cui all'articolo 195, comma 1, lettera m). Il provvedimento è comunicato alle province ed ai comuni interessati ”.

Dalla normativa ora richiamata emerge che la partecipazione del Comune ad una società mista non può mai obbligare l’ente ad affidare il servizio di gestione dei rifiuti alla società stessa.

Depongono in questo senso le seguenti considerazioni:

- l’art. 3 d. lgs. n. 201/22 prevede che la gestione dei servizi economici di interesse generale debba avvenire nel rispetto di una serie di principi generali (concorrenza, sussidiarietà, anche orizzontale, efficienza nella gestione, efficacia nella soddisfazione dei bisogni dei cittadini, sviluppo sostenibile, produzione di servizi quantitativamente e qualitativamente adeguati, applicazione di tariffe orientate a costi efficienti, promozione di investimenti in innovazione tecnologica, proporzionalità e adeguatezza della durata, trasparenza sulle scelte compiute dalle amministrazioni e sui risultati delle gestioni) che sarebbero sicuramente vulnerati nell’ipotesi in cui si ritenga che il Comune non possa liberamente scegliere tra le varie modalità di affidamento del servizio o sia vincolato dalla partecipazione ad una società mista;

- nello stesso senso va riguardato l’art. 14 comma 1 d. lgs. n. 201/22 laddove parla di “ principio di autonomia nell'organizzazione dei servizi ” ivi specificamente riferito alla “ scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale ”. Proprio sulla base di tale principio la disposizione stabilisce che il Comune possa scegliere, ai fini della gestione del servizio, tra una serie di modalità tra cui “ l’affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica e l’affidamento ad una società mista ”;

- la scelta della società mista, quale modalità di gestione del servizio, qualora effettuata, non è, comunque, irreversibile. Secondo l’art. 14 comma 2 d. lgs. n. 201/22, “ ai fini della scelta della modalità di gestione del servizio e della definizione del rapporto contrattuale, l'ente locale e gli altri enti competenti tengono conto delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali, della situazione delle finanze pubbliche, dei costi per l'ente locale e per gli utenti, dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili, nonché dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati ”. Tutti i criteri che il legislatore prevede ai fini della scelta hanno ad oggetto dati e caratteristiche che non sono immutabili nel tempo come si evince dall’obbligo di “ ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nei rispettivi territori ”, aggiornata ogni anno, la quale “ rileva, per ogni servizio affidato, il concreto andamento dal punto di vista economico, dell'efficienza e della qualità del servizio e del rispetto degli obblighi indicati nel contratto di servizio, in modo analitico, tenendo conto anche degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9 ” (art. 30 d. lgs. n. 201/22). Tale obbligatoria ricognizione annuale ha ad oggetto la verifica della perdurante esistenza delle ragioni che hanno condotto l’ente locale a prescegliere una determinata modalità di gestione del servizio e, in caso di esito negativo, risulta propedeutica alla modifica di tale modalità. Una contraria soluzione sarebbe, per altro, contraria al principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. in quanto imporrebbe al Comune di continuare a gestire il servizio con modalità non convenienti quale conseguenza necessitata della sua partecipazione alla società mista;

- anche l’art. 16 comma 2 d. lgs. n. 201/22 prevede la libera cedibilità della partecipazione dell’ente locale alla società mista prescrivendo, quale unico onere, l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica per l’attribuzione di tale partecipazione. Il successivo inciso, secondo cui “ tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere ”, non costituisce indice dell’indefettibilità del binomio partecipazione/obbligo di affidamento del servizio alla società mista, ma si limita a prevedere che l’eventuale cessione della quota societaria non influisce sugli affidamenti in corso e ciò proprio perché la fonte di tali affidamenti è esclusivamente ravvisabile nel “ contratto di servizio ” e non già nella partecipazione;

- ed, infatti, l’art. 24 d. lgs. n. 201/22 individua il contratto di servizio come l’unica fonte dell’obbligo per l’ente locale di affidare il servizio alla società mista. Il primo comma della disposizione, in proposito, stabilisce che “ i rapporti tra gli enti affidanti e i soggetti affidatari del servizio pubblico, nonché quelli tra gli enti affidanti e le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali, sono regolati da un contratto di servizio che, nei casi di ricorso a procedure a evidenza pubblica, è redatto sulla base dello schema allegato alla documentazione di gara ”. Anche il bando della gara a doppio oggetto fa decorrere la durata dell’affidamento del servizio alla Saprodir dalla stipula del contratto di servizio (art. 5). Nella fattispecie il Comune non ha mai stipulato il contratto di servizio con la società ricorrente e, quindi, non ha mai assunto alcun obbligo nei confronti di quest’ultima;

- lo stesso art. 200 d. lgs. n. 152/06 prefigura une modalità di gestione del servizio tramite ambiti territoriali ottimali (c.d. A.T.O.) non compatibile con il modello organizzativo propugnato dalla ricorrente.

Per altro, l’esistenza di un vincolo giuridico, in capo al Comune, di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti alla Saprodir è smentita anche dagli atti amministrativi adottati nella vicenda in esame.

In particolare, il bando della gara “ finalizzata alla selezione del socio privato partner industriale non stabile della S.A.PRO.DI.R. S.r.l., mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, indetta ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs 163/2006 e s.m.i., la quale ha ad oggetto, al tempo stesso, l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio” (art.