TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2014-12-30, n. 201400304

N. 00304/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00025/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

S

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2014, proposto da:
Royal Games di B F &
Co. S.n.c.,
S90 G S.n.c. di G A
in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti A B e S B, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Bolzano, via Mendola 21/a;

contro

Comune di Bolzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. L P, A M, G A e B M G, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Bolzano, vicolo Gumer, 7;

Comune di Laives, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M B, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Bolzano, corso della Libertà, 50/11;

per l'annullamento

1) del provvedimento dell’Assessora all’urbanistica del Comune di Bolzano dd. 24.10.2013 Prot. n. 76947/2013, avente il seguente oggetto: “domanda per il rilascio di concessione edilizia Prat. n. 2013 – 276 - 0 presentata in data 17.07.2013. Cambio di destinazione da negozio a sala giochi p.ed. p.m. 1 C.C. Dodiciville in Via Maso della Pieve 67”, con cui è stato deciso dal Comune di Bolzano di doversi respingere la sopra indicata domanda per il rilascio di concessione per il seguente motivo: “La nuova sala giochi risulta ad una distanza minore di 300 m dell’asilo privato presso il Complesso Residenziale “Garden Village”, nel Comune di Laives (p.ed. 2205 C.C. Laives) e quindi è in contrasto con l’art. 5bis della L.P. 13.05.1992 n. 13 ed alla D.G.P. n. 341 del 12.03.12”, notificato in data 31.10.2013;

2) del provvedimento del Direttore dell’Ufficio Gestione del territorio del Comune di Bolzano dd. 19.9.2013 Prot. m. 67406/2013, avente il seguente oggetto: “domanda per il rilascio di concessione edilizia Prat. n. 2013-276-0 presentata in data 17.07.2013. Cambio di destinazione da negozio a sala giochi p.ed. 2709 p.m. 1 C.C. Dodiciville in via Maso della Pieve 67”, con cui è stata data comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della predetta domanda;

e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano e del Comune di Laives;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 il Cons. T D G e uditi per le parti i difensori:

avv.ti S. Baiardo e A. Benedet per le ricorrenti;

avv. A M per il Comune di Bolzano;

avv. M B per il Comune di Laives;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di compravendita dd.

5.6.2013 le ricorrenti acquistavano le pp.mm. l, subalterno 1, e 85, subalterno 82 della p. ed. 2709 in P.T. 2325/II C.C. Dodiciville, aventi destinazione d’uso a negozio.

Con contratto di locazione commerciale le ricorrenti concedevano in locazione il predetto immobile alla società Last Beach S.r.l., che provvedeva a richiedere l’autorizzazione all’esercizio dell'attività delle scommesse di cui al decreto dell'AAMS dd. 22.4.2010 (apparecchi VLT – videoterminali - sala dedicata).

Con istanza dd.

7.7.2013 il legale rappresentante della Royal Games &
Co. S.n.c. avanzava al Comune di Bolzano istanza per il cambio della destinazione d’uso della citata p.m. 1 sub 1 della p.ed. 2709 da negozio a sala giochi, senza realizzazione di opere.

Con provvedimento dd. 19.9.2013 prot. n. 67406/2013 il Direttore dell’Ufficio Gestione del territorio del Comune di Bolzano comunicava alla società richiedente i motivi ostativi all'accoglimento della suddetta istanza, motivando che “ La nuova sala giochi risulta ad una distanza minore di 300 m dall’asilo nido privato presso il complesso residenziale Garden village nel Comune di Laives (p. ed. 2205 C.C. Laives) e quindi è in contrasto con l’art. 5bis della L.P. 13. 5.1992, n. 13 ed alla D.G.P. 341 del 12.3.2012 ”.

Infine, vagliate le osservazioni dell’interessata, l’Assessora all’urbanistica del Comune di Bolzano rigettava definitivamente, con proprio provvedimento dd. 24.10.2013 prot. n. 76947/2013, la domanda di cambio di destinazione d’uso in questione, adottando la stessa motivazione di cui sopra.

Il suddetto provvedimento di diniego è oggetto di impugnazione con il presente ricorso, a sostegno del quale vengono dedotti i seguenti motivi:

l) Nullità dell'atto ex art. 21 septies L. 241/1990;

2) Difetto di competenza funzionale e territoriale;

3) Violazione e falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 5 bis L.P. 13/1992 - Eccesso di potere;

4) Violazione e falsa interpretazione dell'art. 70 della L.P. 13/1997 in relazione all’art. 15.1 delle norme di attuazione al piano urbanistico del Comune di Bolzano e dell'art. 3 del regolamento edilizio del Comune di Bolzano, per motivazione viziata e contraddittoria;

5) Violazione dell'art. 5bis L. P. 13/1992 - Illegittimità per eccesso di potere e contraddittorietà con altro provvedimento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bolzano e il Comune di Laives, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.

Alla pubblica udienza del 9.7.2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Con l’impugnato provvedimento dd. 24.10.2013 prot. n. 76947/2013 l’Assessora all’urbanistica del Comune di Bolzano rigettava definitivamente la domanda di concessione edilizia, avanzata dal legale rappresentante della Royal Games &
Co. S.n.c., per il cambio della destinazione d’uso della p.m. 1 sub 1 della p.ed. 2709 da negozio a sala giochi, senza realizzazione di opere.

Il provvedimento di diniego veniva così motivato: “ La nuova sala giochi risulta ad una distanza minore di 300 m dall’asilo nido privato presso il complesso residenziale Garden village nel Comune di Laives (p. ed. 2205 C.C. Laives) e quindi è in contrasto con l’art. 5bis della L.P. 13. 5.1992, n. 13 ed alla D.G.P. 341 del 12.3.2012 ”.

Parte ricorrente lamenta anzitutto la nullità - ai sensi dell’art. 21septies della legge 7.8.1990, n. 241 - del suddetto provvedimento, deducendo che esso è stato emanato dal Comune di Bolzano in difetto assoluto di attribuzione.

Inoltre, dopo aver premesso che la materia dei giochi leciti rientra - in base alle previsioni di cui alla L.P. 13.5.1992, n. 13 - nella competenza esclusiva della Giunta provinciale della Provincia autonoma di Bolzano, lamenta, in sostanza, che il Comune di Bolzano, con l’impugnato provvedimento di diniego di cambio di destinazione d’uso, “ ha di fatto impedito alla Provincia di pronunciarsi in punto rilascio autorizzazione ”.

Censura, poi, per un verso il difetto di competenza territoriale, atteso che l’asilo nido privato presso il complesso residenziale Garden village è ubicato nel Comune di Laives (p.ed. 2205 C.C. Laives);
id est al di fuori dell’ambito territoriale (e della relativa competenza) del Comune di Bolzano, e, per altro verso, la violazione e falsa applicazione dell’art. 5bis della L.P. n. 13 del 1992 la cui finalità non è di ordine urbanistico, essendo stata introdotta al fine specifico di tutela di determinate categorie di persone e per prevenire il vizio del gioco.

Aggiunge anche che, nel caso di specie, la modifica della destinazione d’uso “ da negozio a servizi ” risulterebbe conforme alle previsioni del PUC del Comune di Bolzano, ricadendo l’immobile in argomento in zona residenziale di completamento B3, nel cui ambito non è vietata la destinazione d’uso a servizi.

Oltretutto, l’asilo nido privato ubicato presso il complesso residenziale Garden village non rientrerebbe, sempre secondo parte ricorrente, nel campo di applicazione dell’art. 5bis della disciplina del gioco lecito perché ospita bambini sotto i tre anni nei cui confronti non sussiste alcuna finalità di tutela al fine di prevenire il vizio del gioco.

Premette il Collegio che, ai sensi:

- dell’art. 70, comma 1 della L.P. 11.8.1997, n. 13 “ La concessione è data dal sindaco a chi abbia il titolo per richiederla, previo parere della commissione edilizia comunale e con le modalità, con la procedura e con gli effetti di cui alla presente legge, in conformità alle previsioni del piano urbanistico comunale e del regolamento edilizio ”;

- dell’art. 75, comma 2 della L.P. 11.8.1997, n. 13 “ Agli effetti della presente legge si distinguono le seguenti destinazioni d'uso di costruzioni: a) abitazione;
b) attività terziaria eccettuato il commercio;
c) commercio al dettaglio;
d) attività produttiva e commercio all'ingrosso;
e) agricoltura;
f) opere di interesse pubblico;
g) abitazione convenzionata ”;

- dell’art. 75, comma 3 della L.P. 11.8.1997, n. 13 “ Cambiamenti di destinazione d'uso nell'ambito delle categorie di cui al comma 2 sono urbanisticamente rilevanti e quindi il cambiamento di destinazione d'uso di costruzioni esistenti nonché di aree, anche se attuato senza interventi edilizi, è considerato variante essenziale ai sensi dell'articolo 82, comma 2 … ”;

- dell’art. 5bis, comma 1 della L.P. 13.5.1992, n. 13 “ Per ragioni di tutela di determinate categorie di persone e per prevenire il vizio del gioco, l'autorizzazione di cui all’articolo 1, comma 2, per l'esercizio di sale da giochi e di attrazione non può essere concessa ove le stesse siano ubicate in un raggio di 300 metri da istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socioassistenziale. L’autorizzazione viene concessa per 5 anni e ne può essere chiesto il rinnovo dopo la scadenza. Per le autorizzazioni esistenti il termine di 5 anni decorre dal 1° gennaio 2011 ”.

Un tanto premesso, va osservato che il Tribunale ha già avuto modo di affermare che ” Eines ist die Prüfung der urbanistischen Voraussetzungen, ob nämlich die Umwidmung von Detailhandel in Dienstleistung den urbanistischen Planungsinstrumenten der Gemeinde entspricht. Diese Prüfung obliegt der Gemeinde selbst – in ihrer Eigenschaft als Baubehörde - und mündet in der Erteilung oder Ablehnung der Baukonzession. Etwas völlig anderes ist die konkrete Nutzung der Immobilie im Rahmen der von der Gemeinde als Baubehörde vorgegebenen urbanistischen Zweckbestimmung … ” (cfr. T.R.G.A. Bolzano, 27.7.2013, n. 261).

Nel caso di specie, non è contestato che l’immobile in questione si trovi in zona residenziale di complemento B3, nel cui ambito non è vietata la destinazione d’uso ad attività terziaria eccettuato il commercio.

Seppur è vero che la richiesta di cambio di destinazione d’uso è stata avanzata per la specifica destinazione a sala giochi (e non genericamente a servizi come nel caso di cui alla citata sentenza n. 261 del 2013) è pur vero che l’art. 75 della L.P. 11.8.1997, n. 13 non prevede tale specifica destinazione d’uso che non può che rientrare, pertanto, nella comune previsione di cui alla lettera b) dello stesso art. 75, comma 2;
id est : “ attività terziaria eccettuato il commercio ”, di cui condivide la disciplina.

In altri termini, non esiste attualmente una previsione urbanistica che consenta di negare la concessione edilizia per il cambio di destinazione d’uso a sala giochi laddove sia consentito il cambio di destinazione d’uso ad “ attività terziaria eccettuato il commercio ” (nella quale va ricompresa, senza che sia prevista una specifica disciplina, la sala giochi).

In base alla vigente normativa è previsto soltanto il diniego, da parte del Presidente della Provincia autonoma di Bolzano, dell’autorizzazione all’esercizio di sale giochi ubicate in un raggio di 300 metri dai siti qualificati come sensibili ai sensi dell’art. 5bis della L.P. 13.5.1992, n. 13.

In conclusione, il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

Per l’effetto vanno annullati gli impugnati provvedimenti.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.