TAR L'Aquila, sez. I, sentenza 2017-04-22, n. 201700184

Pubblicato il 22/04/2017

N. 00184/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00580/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOE DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 580 del 2016, proposto da:
-OISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato L F C.F. FLPLRD74P30E783J, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Abruzzo in L'Aquila, via Salaria Antica Est n.27;

contro

-OISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato T C C.F. CLLTNN57B17C901D, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Abruzzo in L'Aquila, via Salaria Antica Est n.27;

nei confronti di

-OISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G C C.F. CRRGLC75R06E058M, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Abruzzo in L'Aquila, via Salaria Antica Est N.27;

per l'annullamento,

della nota della -OISSIS-. prot. -OISSIS-, con la quale è stata comunicata alla -OISSIS- l'aggiudicazione in favore della -OISSIS-

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OISSIS-. e della -OISSIS-.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2017 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe la -OISSIS-. impugna l’aggiudicazione- comunicata con nota prot. -OISSIS-- disposta da -OISSIS-. (-OISSIS-) in favore della -OISSIS-. del contratto per <<
l ’acquisto, comprensivo del servizio di -OISSIS-ed avvio a -OISSIS-(cer 200125) ”>>.

Con un unico motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 83, comma 1, della legge 159/2011 e dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012: la stazione appaltante non avrebbe verificato l’iscrizione dell’aggiudicatario nell’apposito elenco (“white list”) tenuto dalla Prefettura, verifica alla quale era tenuta prima dell’approvazione e della stipula dei contratti relativi all’attività di -OISSIS-per conto terzi. Peraltro, la società -OISSIS-non rientrerebbe neanche nell’elenco delle imprese richiedenti l’iscrizione, obbligatoria per le aziende di -OISSIS-che intendono contrarre con la pubblica amministrazione. Aggiunge la ricorrente che: poiché a norma dell’art. 84, comma 4, lettera a) della legge 159/2011 le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa, che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva, sono desunte, tra l’altro, dall’esistenza di provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio per uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3 bis c.p. <<non può sottacersi il fatto, assurto agli onori -OISSIS-…che il sig. -OISSIS-, socio accomandatario e legale rappresentante della-OISSIS-, in data 14.01.2016 è stata -OISSIS-di “-OISSIS--OISSIS-” previsto dall’art. 260 del D.lgs. 152/06 (-OISSIS-.)>>.

2.- La -OISSIS-., costituitasi in giudizio per resistere al ricorso, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lettera d’invito nella parte in cui non prevedeva l’iscrizione nell’apposito elenco istituito presso la Prefettura.

Nel merito, deduce l’infondatezza del gravame, sulla base delle seguenti controdeduzioni:

a) oggetto del contratto sarebbe la vendita del prodotto (rifiuto), per cui non si applicherebbero le disposizioni del D.lgs 50 del 2016. La vendita sarebbe stata indetta “ per ritiri franco impianto Centro di raccolta D.M. 8/4/2008 s.m.i. e per n.1 ritiro, per tutta la durata del contratto, franco contenitori dislocati come da lettera d’invito del 30/09/2016”;
quindi la vendita sarebbe comprensiva dell’attività di trasporto fino all’impianto di recupero di cui all’Allegato C del D.lgs 152/2006;
conclude, pertanto, la stazione appaltante che il contratto avrebbe, come obbligazione principale, la vendita degli oli e, come obbligazione accessoria, il trasporto degli stessi, sicché l’aggiudicataria sarebbe qualificabile come “commerciante” che, ai sensi della definizione recata dall’art. 183, comma 1, del d.lgs 152/2006, agisce in qualità di committente al fine di acquistare e successivamente vendere rifiuti;
secondo la tesi di -OISSIS-., nella specie, l’aggiudicataria, dopo aver acquistato il rifiuto si obbligherebbe personalmente o a mezzo di altro vettore a prelevare il rifiuto e a trasportarlo ad un destinatario per lo smaltimento;

b) le attività in oggetto non rientrerebbero tra quelle per le quali è obbligatoria l’iscrizione nella white list, trattandosi di attività di “recupero” di rifiuto di olio vegetale, codificate con la lettera “R”, così come previste dall’allegato C del d.lgs 152/2006 e non di “smaltimento” (conferimento in discarica), codificate con la lettera “D”;
comunque, l’acquisizione della documentazione antimafia va disposta prima della stipula di contratti pubblici e, nella specie, -OISSIS-. non ha ancora sottoscritto il contratto di vendita del rifiuto di oli vegetali in esecuzione dell’intervenuta aggiudicazione la -OISSIS-s.a.s. ha richiesto l’iscrizione nella white list in data 17 novembre 2016, il che abiliterebbe la stazione appaltante alla sottoscrizione del contratto con clausola risolutiva espressa, in caso di diniego di iscrizione, come previsto dalla circolare 23 marzo 2016 del Ministero dell’Interno.

3.- La controinteressata -OISSIS-di -OISSIS- &
c. s.a.s. controdeduce quanto segue:

a) l’esclusione della normativa del codice dei contratti pubblici, trattandosi, di un appalto avente ad oggetto “l’acquisto” del rifiuto, mentre le “attività di trasporto ed avvio a smaltimento/recupero di oli e grassi commestibili” costituirebbero un’attività accessoria e funzionale all’acquisto;

b) in ogni caso, l’art. 80 del codice dei contratti consente la dimostrazione dei requisiti di ordine generale attraverso una dichiarazione sostitutiva di cui al D.P.R. 445/2000, prodotta dalla -OISSIS-s.a.s..;

c) per le imprese operanti nei settori sensibili, per poter sottoscrivere contratti di appalto, è sufficiente aver presentato domanda di iscrizione nella cosiddetta “white list”.

4.- Con ordinanza n.802/2016 questo T.a.r. ha chiesto alla Prefettura di Teramo chiarire l’esito dell’istanza del -OISSIS-di -OISSIS-. relativa alla richiesta di iscrizione nell’elenco di “fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” previsto dall’art. 1, comma 52, della legge 06/11/2012, n. 190.

5.- Con relazione depositata in data -OISSIS- il Prefetto di Teramo ha chiarito che la richiesta della -OISSIS-. di iscrizione nell’elenco dei fornitori, esecutori di lavori, prestazioni di servizi non soggetti a tentativi di infiltrazione è in “istruttoria”.

6.- Alla camera di consiglio del 21 dicembre 2016 le parti hanno rinunciato espressamente alla sospensione dei termini prevista dall’art. 49 del D.L. 17 ottobre 2016, n. 189, convertito dalla legge di conversione 15 dicembre 2016, n. 229.

Con ordinanza n-OISSIS-la domanda cautelare è stata accolta ed è stata disposta la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

7.- All’udienza pubblica del 22 marzo 2017, dopo la discussione, la causa è stata riservata per la decisione.

8.- In via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lettera d’invito, nella parte in cui non prevede l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, esecutori di lavori, prestazioni di servizi non soggetti a tentativi di infiltrazione, considerato che la lettera d’invito è eterointegrata dalle disposizioni di legge e che la lesione dell’interesse dell’impresa non aggiudicataria si concretizza soltanto con l’atto dell’aggiudicazione, disposto dalla stazione appaltante, senza tener conto della norma di legge che la ricorrente assume violata, in materia di acquisizione di documentazione antimafia.

9.- Nel merito, il ricorso è fondato.

10.- L’art. 83 del D.Lgs. 06/09/2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia) prevede che <<
le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici… >>.

Il codice delle leggi antimafia non richiede l’acquisizione di tale documentazione per i contratti e le erogazioni il cui valore complessivo non supera i 150.000 euro (art. 83 cit., comma 2, lett. e, del d.lgs n. 159/2011).

Tale soglia, tuttavia, per espressa disposizione contenuta nell’art. 1, comma 52, L. 06/11/2012, n. 190 (recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione ), non si applica per le attività imprenditoriali indicate al successivo comma 53, per le quali la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria devono essere acquisire indipendentemente dal valore complessivo del contratto da stipulare.

L’art. 1, comma 53, della L. 06/11/2012, n. 190, elenca le seguenti attività “come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;
b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;
c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
e) noli a freddo di macchinari;
f) fornitura di ferro lavorato;
g) noli a caldo;
h) autotrasporti per conto di terzi;
i) guardiania dei cantieri.

Dunque, quale condizione per l’affidamento delle attività suelencate, è obbligatoria l’acquisizione, da parte delle stazioni appaltanti, della documentazione antimafia liberatoria attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco, istituito presso ogni prefettura, di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori.

11.- Illustrato il quadro normativo di riferimento, nella specie, per accertare se la stazione appaltante fosse tenuta ad acquisire la documentazione antimafia attraverso la consultazione dell’apposito elenco istituito presso la Prefettura, occorre verificare, attraverso l’esame della lettera d’invito, se il contratto ha ad oggetto una delle prestazioni indicate nell’art. 1, comma 53, della legge 06/11/2012, n. 190.

Orbene, il contratto pubblico in questione concerne <<
l’acquisto, comprensivo del servizio di -OISSIS-ed avvio a smaltimento/recupero di oli e grassi commestibili >>.

Né può sostenersi, come ritenuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, che l’oggetto principale del contratto è costituito dall’acquisto dei rifiuti e che, conseguentemente il trasporto dei rifiuti acquistati avverrebbe per conto proprio e non per conto terzi.

Come si evince dalla lettera, d’invito (articolo 1), l’oggetto principale del contratto è costituito dal servizio di “-OISSIS-ed avvio smaltimento/recupero in impianti autorizzati di oli e grassi commestibili...dai contenitori dislocati su tutto il territorio dell’Unione dei Comuni- Città territorio “-OISSIS-” e prelevamento presso il Centro di raccolta gestito dalla -OISSIS-”.

Le prestazioni oggetto del contratto da stipulare, come previsto dall’art. 2 della lettera d’invito (rubricato “ frequenza servizio di prelievo e trasporto e recupero ”) sono le seguenti:

a) “ svuotamento completo dei contenitori una volta l’anno (da concordare con la -OISSIS-.) effettuata con mezzi dell’offerente debitamente autorizzati ”;

b) “ ritiro presso il/i centro/i di raccolta -OISSIS-. previa richiesta di -OISSIS-.”:

c) “ invio dati relativi alla -OISSIS-e smaltimento/recupero con cadenza da concordare …”.

Peraltro, l’art. 2, punto 2, della lettera d’invito prevede che l’offerta per l’acquisto degli oli “ comprende il servizio di raccolta dei contenitori dislocati su tutto il territorio dell’Unione dei Comuni…o da ulteriore eventuali Centri di raccolta gestiti dalla -OISSIS- all’interno del territorio dell’Unione di Comuni …”.

Non vi è dubbio, pertanto, che il contratto da stipulare avesse ad oggetto prestazioni di servizi inclusi nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, lett. b) della L. 06/11/2012, n. 190 (“trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi”), per l’affidamento dei quali la legge pone, come condizione necessaria, l’acquisizione, da parte della stazione appaltante, della informazione antimafia liberatoria attraverso la consultazione dell’ apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori istituito presso la competente prefettura.

12.- Nel caso in esame, alla luce di quanto comunicato dalla Prefettura di Teramo con relazione depositata in data -OISSIS- in ottemperanza all’ordine istruttorio impartito da questo Tribunale, l'impresa aggiudicataria non risulta iscritta nell’elenco istituito presso la Prefettura.

Ne consegue, l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante per aver disposto, con il provvedimento impugnato, l’aggiudicazione del contratto, senza consultare l’elenco istituito presso la Prefettura ed in favore di un’impresa che non era già in possesso del requisito dell’iscrizione in tale lista.

13.- Né può sostenersi che tale requisito avrebbe potuto essere verificata dopo l’aggiudicazione e immediatamente prima della stipula del contatto, posto che, pur volendo accedere ad una interpretazione sostanzialistica che valorizzi il possesso effettivo del requisito, non risulta comprovato in giudizio che la -OISSIS-di-OISSIS-&
c. s.p.a. abbia ottenuto l’iscrizione nell’apposito elenco istituito presso la Prefettura. Anzi, come emerso dall’istruttoria, ben tre mesi dopo i provvedimento di aggiudicazione, -OISSIS-. non aveva ancora ottenuto l’iscrizione nella “white list”.

14.- Infine, la tesi della controinteressata e della stazione appaltante, secondo la quale ai fini della sottoscrizione del contratto sarebbe sufficiente la richiesta di iscrizione nella “white list” si scontra con il dato normativo, che, solo per il periodo transitorio di dodici mesi, previsto dall’art. 29, comma 2, del D.L. 24/06/2014, n. 90 (convertito dalla legge di conversione 11 agosto 2014, n. 114), poi prorogato (dall'art. 11-bis, comma 1, D.L. 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125) “ fino all'attivazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ”, consentiva alle stazioni appalti di procedere all’affidamento di contratti a rischio di infiltrazione mafiosa soltanto previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco.

Nella specie, posto che l’aggiudicazione è stata disposta dopo il 7 gennaio 2016 ovvero dopo la data di attivazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, né la stazione appaltante né l’aggiudicataria potevano giovarsi della disciplina transitoria, benché l’aggiudicataria avesse chiesto l’iscrizione nella “white list” in data -OISSIS-e quindi dopo l’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto.

15.- Alla luce di tutte le considerazioni svolte il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, è annullato il provvedimento di aggiudicazione.

16.- Le spese di lite, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono regolate in dispositivo.