Pubblicato il 03/09/2024

N. 00249/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00115/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 115 del 2024, proposto da
Nasce Un Sorriso Soc. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Città di Pescara, non costituito in giudizio;
Comune di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, p.zza Italia, 1;

nei confronti

Polis Soc. Coop. Sociale, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti provvedimenti: a) del provvedimento prot. n. 67052 del 26.3.2024 con cui è stata parzialmente denegata l'istanza di accesso agli atti de 6.2.2024 e non è stata disposta l'integrale ostensione della documentazione richiesta;
b) ove e per quanto lesiva della nota prot. n. 0040785/2024 del 22.02.2024 avente ad oggetto il parziale differimento dell'esitazione dell'istanza di accesso;
c) dell'illegittimo diniego perfezionatosi per silentium in data 7.3.2024 in riferimento all'istanza di accesso del 6.2.2024;
d) di ogni precedente riscontro non satisfattivo da parte della SA ivi compreso;
e) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti, nonché per l'accertamento del diritto all'accesso della ricorrente ad ottenere l'integrale esitazione degli atti gravati;
nonché per l'emanazione dell'ordine di esibizione e di rilascio dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 116, comma 4, CPA e perché venga affermato ogni conseguente dovere dell'Ente intimato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2024 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

- la ricorrente è risultata seconda graduata a seguito della Gara europea a procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, bandita dal Comune di Pescara;

- il punteggio conseguito dalla ricorrente è pari a 91.211 punti, mentre la prima classificata ha ottenuto 100 punti;

- con istanza di accesso del 6.2.2024 la ricorrente ha richiesto di accedere ai seguenti documenti “ 1) tutti i verbali di gara inerenti le sedute pubbliche e riservate;
2) tutta la documentazione amministrativa presentate dall’operatore economico risultato aggiudicatario … ed ogni eventuale altra documentazione richiamata nei documenti suddetti e/o appartenente al medesimo procedimento;
3) copia integrale e priva di omissis dell’offerta tecnica ed economica presentate dall’operatore economico risultato aggiudicatario …;
4) giustificazione all’offerta finalizzata alla verifica dell’anomalia dell’offerta ed eventuale altra documentazione richiamata nei documenti suddetti e/o appartenente al medesimo procedimento presentate dal 1° in graduatoria ”;

- la ricorrente poi rappresenta che, con nota del 22.02.2024, il Comune di Pescara ha: - rappresentato che i verbali di gara erano disponibili sul sito internet del Comune;
- asseritamente trasmesso la copia della documentazione amministrativa (Busta A), oscurata dei dati sensibili, e di quella economica contenuta nella Busta C, presentate dalla Cooperativa Polis, documenti invero mai inviati …;
- differito l’accesso agli atti “relativamente alla Busta B- offerta tecnica, alla Busta C “Relazione contenente la quantificazione delle proposte migliorative offerte” ed alle giustificazioni presentate dalla Cooperativa Polis” fino all’adozione del provvedimento di aggiudicazione ;

- nonostante il provvedimento di aggiudicazione sia stato poi adottato in data 27.2.2024 con determinazione n. 281, il Comune, con il provvedimento prot. n. 67052 del 26.3.2024, ha rappresentato che: - in riferimento alla richiesta di acquisire copia della busta B – offerta tecnica, Busta C – “relazione contenente la quantificazione delle proposte migliorative offerte” ed alle giustificazioni presentate dalla Cooperativa Polis, quest’ultima ha dichiarato, in sede di presentazione dell’offerta, di non consentire l’accesso alla predetta documentazione in quanto coperta da segreto tecnico/commerciale;
- inoltre la richiesta di detta documentazione “deve essere supportata dall’esplicitazione del nesso di strumentalità da parte del ricorrente… “l’istanza di accesso, così come formulata, non evidenzia tale aspetto e, precisamente, un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90, ma solo un generico riferimento ad esigenze difensive connesse alla tutela, anche in un eventuale giudizio, della posizione giuridica della Cooperativa “Nasce un Sorriso” ;

- con il presente ricorso s’impugna dunque tale diniego parziale (busta C contenente proposte migliorative, nonché le giustificazioni rese per la verifica di anomalia);

-alla camera di consiglio del 14 giugno 2024 la causa è passata in decisione;

- il ricorso è fondato;

- secondo la stazione appaltante non vi sarebbe più interesse all’accesso, essendo spirati i termini per la impugnazione dell’aggiudicazione definitiva;

- tale tesi non persuade;

- a tal fine è sufficiente rilevare che la prima istanza di accesso è stata formulata prima dell’aggiudicazione della gara e non appare controverso che l’ostensione sia stata poi concessa solo parzialmente, per ragioni di segreto imprenditoriale della prima classificata, che poi è la questione principale del presente giudizio;

- ne consegue che la ricorrente ha avuto un comportamento diligente e non dilatorio, essendosi attivata ben prima del provvedimento formale di aggiudicazione, mentre l’ostacolo alla ostensione è imputabile solo alla stazione appaltante, non essendo richiesto alcun onere in capo alla richiedente di sollecitare continuamente il rilascio della documentazione;

- secondo la giurisprudenza che il Collegio condivide, solo se e nella misura in cui la documentazione oggetto dell'istanza di accesso debba essere secretata in tutto o in parte (perché riconosciuta dalla stazione appaltante, con provvedimento motivato, recante segreti commerciali o industriali) sorge, a carico dell'operatore economico interessato, l'onere di dimostrare che l'acceso è finalizzato alla difesa in giudizio dei propri interessi (Tar Trento sentenza 59 del 2023);

- alla luce della disciplina posta dall'art. 53, commi 5 e 6, del decreto legislativo n. 50/2016,

la stazione appaltante deve preliminarmente accertare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nell'offerta oggetto dell'istanza di accesso e, in caso positivo, accertare altresì se l'istanza stessa sia funzionale alla difesa in giudizio degli interessi del concorrente non aggiudicatario, ex lege prevalenti rispetto alle opposte ragioni di riservatezza (T.A.R. Veneto, Sez. III, 20 luglio 2022, n. 1185);

- per evitare che l’interesse cd. difensivo diventi uno strumento solo per venire a conoscenza di segreti dei concorrenti, in altri termini, la giurisprudenza richiede un certo rigore nella verifica che sussista un nesso di utilità della documentazione richiesta per la tutela in giudizio di posizione giuridiche (cfr. Consiglio di Stato sentenza 1681 del 2024);

- è tuttavia evidente, rileva il Collegio, che, pur al fine di evitare abusi, non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione che potrebbe o meno disvelare eventuali vizi nell’attività della Stazione appaltante, sarebbe infatti un onere a oggetto impossibile;

- la decisione non può che avvenire dunque caso per caso, pur sulla scorta di tale principio ispiratore, verificando cioè in concreto se la documentazione richiesta potrebbe o meno essere utile a un possibile ricorso giurisdizionale e se vi è un attuale e tangibile, e non solo remoto, interesse della richiedente a proporlo;

- nel caso di specie, la ricorrente è seconda classificata è ha chiesto accesso alla documentazione tecnica e alle giustificazioni sulla verifica di anomalia della prima, dunque appare del tutto evidente il suo concreto e attuale interesse a visionare tale documentazione onde accertarsi se da essa non si disvelino vizi utili a ottenere una correzione del punteggio o una esclusione della prima classificata;

- la ricorrente, in altri termini, si trova in una posizione di interesse qualificato e differenziato che, di per sé, garantisce che la sua richiesta sia funzionale alla difesa dei propri diritti e non alla mera discovery di segreti imprenditoriali;

- del resto, la partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio che sono elementi connaturali al principio della evidenza pubblica, e per questo in giurisprudenza viene più volte ribadito che la mera decisione di parteciparvi implica in nuce e ab initio la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata e financo di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (Tar Napoli sentenza 4019 del 2020), purchè ovviamente, come già illustrato, le richieste di accesso non costituiscano abuso del diritto e dunque possano essere qualificate ex ante come funzionali solo a una mera conoscenza di segreti altrui;
circostanza che, come già evidenziato, non ricorre nel caso di specie;

- le spese possono essere compensate per la peculiarità delle questioni trattate;