N. 03809/2014 REG.PROV.COLL.

N. 12294/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12294 del 2013, proposto da:
L B C, rappresentato e difeso dall'avv. G N, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via Tagliamento, 76;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

delle seguenti note di rigetto delle istanze di accesso agli atti:

- nota 25.11.2013, prot. n. 175379/13 del Presidente della Commissione di Accertamento;

- nota 21.11.2013, prot. n. 165866/13 del Reparto Tecnico Logistico Amministrativo degli Istituti di istruzione – Ufficio amministrazione;

- nota 13.11.2013, prot. n. 161176/13 dell’Ispettorato per gli Istituti di istruzione – Ufficio controllo di gestione – sezione controllo;

- nota 8.11.2013, prot. n. 158762/13 del Reparto Tecnico Logistico Amministrativo degli Istituti di Istruzione – Ufficio amministrazione;

- nota 6.11.2013, prot. n. 157123/13 del Reparto Tecnico Logistico Amministrativo degli Istituti di Istruzione – Ufficio amministrazione;

- nota 5.11.2013, prot. 156981/13 dell’Ispettorato per gli Istituti di istruzione – Ufficio controllo di gestione – sezione controllo;
nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto di accesso, con contestuale emanazione dell’ordine di esibizione, ai fini della consultazione ed estrazione di copia, dei documenti indicati dal ricorrente nelle istanze di accesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente espone che il Comandante Generale della Guardia di Finanza ha nominato una Commissione di accertamento per la verifica della regolarità di due contratti (n. 20 e n. 26 del 2008, quest’ultimo, non approvato dal Comando Generale), della durata di sette anni, stipulati dal Reparto Tecnico Logistico degli Istituti di istruzione, Ufficio Amministrazione, di Ostia, all’epoca in cui il egli ne era Comandante.

In particolare, si contestano al ricorrente alcune presunte irregolarità amministrative e vicende legate all’esecuzione del contratto 20 anche successive al 2008 e sino al 5.9.2013, nonché all’esecuzione del contratto 26 per il 2008, contratto poi seguito da altri (1, 2, 3 e 4 del 2009, sino al 5.9.2013).

Il gen. C intende dimostrare innanzi alla Commissione che le procedure di gara e di affidamento dei due contratti sono state regolari e che tutti gli atti e provvedimenti adottati corrispondono a procedure già seguite dall’amministrazione e conosciute dallo stesso Comando Generale, competente sia per l’approvazione degli atti che per il controllo di gestione contabile – amministrativo.

A tal fine, il ricorrente ha avanzato una serie articolata e dettagliata di istanze di accesso, rivolte ai rispettivi uffici competenti, che, tuttavia, sono state respinte.

In particolare, in data 21.11.2013, il Re.T.L.A. di Ostia ha ritenuto che l’istanza del ricorrente, in quanto riferita a “trattazioni non esperite dalla S.V.” fosse meramente “esplorativa”.

Il ricorrente sostiene, per contro, che la conoscenza dei contratti 125 e 135 è utile a dimostrare che le procedure del contratto n. 20, per cui è in corso l’accertamento, sono state conformi alla prassi di secretazione seguita, in passato, dall’amministrazione.

Pure rilevanti, ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, sono gli atti di recesso dai contratti 20 e 26, atteso che l’amministrazione vorrebbe imputargli tali recessi proprio sulla base di ipotetici vizi di procedura.

Con nota del 13.11.2013, l’Ispettorato per gli Istituti di istruzione – Ufficio controllo di gestione – sezione controllo, ha rigettato la richiesta di accesso del 18.10.2013, in particolare relativa a due allegati alla nota di non approvazione del contratto n. 26, sostenendo che tali atti andavano richiesti al Re.T.LA. Parte ricorrente, tuttavia, evidenzia come tali atti siano detenuti anche dall’Ispettorato, cui sono stati trasmessi da tale Ufficio.

Con nota dell’8.11.2013 il Re.T.LA. ha poi denegato l’ostensione di tali atti, unitamente ad una serie di documenti concernenti lo sviluppo e l’esecuzione dei contratti nn. 20, 26, nonché 1, 2, 3 e 4, gli atti aggiuntivi e le direttive del Comando Generale che, secondo il ricorrente, avvalorano la regolarità della procedura seguita.

Anche in questo caso la richiesta è stata rigettata, in quanto, secondo l’amministrazione, essa è relativa a documenti “non pertinenti” al periodo temporale di interesse del ricorrente.

Il gen. C evidenzia però che la Commissione di accertamento gli imputa le conseguenze economiche relative allo sviluppo dei contratti sino al 2013, sicché, egli, non può non esaminare anche le vicende contrattuali successive al 2008.

In conclusione, il ricorrente si vede costretto a difendersi dinanzi alla Commissione di accertamento senza potere verificare come siano stati gestiti i contratti stipulati sotto il suo comando (20 e 26) anche da parte dell’Organo superiore di controllo e senza potere dimostrare come, a suo dire, anche la stipulazione di altri contratti analoghi abbia seguito regole, competenze e procedure del tutto simili a quella da lui adottate.

Si è costituita, per resistere, l’amministrazione intimata.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 5 marzo 2014.

2. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

La Sezione, in materia, ha già avuto modo di ricordare (sentenza n. 11262 del 18 novembre 2009), che l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi, così come è disegnato dall’art. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche successivamente alle modifiche intervenute nel 2005 (per effetto della legge 11 febbraio 2005 n. 15) e nel 2009 (per effetto della legge 18 giugno 2009 n. 69) è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo;
cosicché la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto e separato rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto, tanto che va consentito l’accesso anche in presenza di una situazione divenuta inoppugnabile (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2006 n. 6440).

Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve quindi ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio.

Con l’introduzione dell’azione a tutela dell’accesso, il legislatore ha, infatti, inteso assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo;
l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo.

Nondimeno, il diritto di accesso può essere strumentale alla tutela della propria situazione giuridica o finalizzato a far valere in sede amministrativa i propri interessi attraverso la partecipazione al procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3147).

Va ancora soggiunto che, diversamente da quanto sembra sostenere il Re.T.L.A. nella fattispecie, (alle cui conclusioni si è riportata la difesa erariale), l’amministrazione cui è richiesto l’accesso documentale non ha alcuna facoltà di scrutinio sulla fondatezza o meno dell’eventuale giudizio già intrapreso o da intraprendersi ad iniziativa della parte richiedente l’accesso, o comunque, sulla funzionalità della documentazione richiesta all’esercizio del diritto di difesa.

Come pure è irrilevante che la richiesta sia eventualmente preordinata all'utilizzazione degli atti in un giudizio nel quale lo stesso risultato potrebbe, in tesi, essere ottenuto attraverso l’esercizio dei poteri istruttori del giudice (cfr., tra le tante, Consiglio Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5752).

Orbene, nel caso di specie, le istanze del generale C non appaiono di carattere meramente esplorativo, ovvero finalizzate ad una sorta di controllo diffuso sull’attività del Comando Generale e dell’Ufficio, all’epoca, da lui diretto, in quanto si tratta, a ben vedere, di istanze analitiche e dettagliate, riferite allo sviluppo, al recesso e/o all’esecuzione dei contratti stipulati dallo stesso ricorrente nella sua qualità di Comandate del Re.T.L.A., ovvero di contratti analoghi, la cui acquisizione egli reputa utile al fine di dimostrare, nell’ambito dell’istruttoria condotta dalla Commissione di Accertamento, l’esistenza di una prassi amministrativa analoga a quella che, ora, gli viene contestata.

Non appare inutile ricordare che ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241/90 “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall' articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 , in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.

Le esigenze di difesa possono quindi portare ad attribuire prevalenza, nella logica del bilanciamento dei contrapposti interessi, alle ragioni ostensive su quelle afferenti non solo la riservatezza delle persone o segreti commerciali, ma anche gli interessi pubblici divisati dal precedente comma 6 (tra cui, sicurezza e difesa nazionale, esercizio della sovranità nazionale, etcc.).

Tuttavia, il nesso tra esigenza di accesso ai documenti ed effettività del diritto di difesa deve emergere in modo chiaro dagli atti di causa (cfr. Cons. St., sez. VI, 15.3.2013, n. 1568, che menziona il caso in cui, nell'ambito di una procedura sanzionatoria, l'autorità amministrativa pone a base della pretesa sanzionatoria fatti o informazioni desunte da specifici documenti).

Fuori da tali ipotesi di connessione evidente tra “diritto” all'accesso ad una certa documentazione ed esercizio proficuo del diritto di difesa, incombe sul richiedente l'accesso dimostrare - in base al contenuto proprio degli atti della procedura in relazione alla quale deve svolgersi l'esercizio della difesa - la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi e ciò anche ricorrendo all'allegazione “di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla "conoscenza" necessaria alla linea difensiva e logicamente intelleggibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili. Occorre cioè che tale dimostrazione sia fornita deducendo fatti ed elementi di valutazione che, allo stato della procedura da cui scaturisca l'astratta esigenza difensiva, e quindi in relazione all'effettiva formulazione degli addebiti ed agli elementi giuridico fattuali che li sorreggono, appaiano oggettivamente connessi ai documenti da ostendere (essendo peraltro pacifico che un documento irrilevante nella prospettiva "accusatoria" potrebbe non esserlo in quella defensionale). Altrimenti opinando il diritto di difesa diventerebbe una generica formula di unilaterale prospettazione di prevalenza delle esigenze ostensive su ogni altro interesse contrapposto, pur espressamente contemplato dalle disposizioni normative di rango primario e regolamentare come limite legale all'accesso” (Cons. St., dec. ult. cit.).

Orbene, nel caso di specie, le analitiche deduzioni del ricorrente, circa la funzionalità dell’accesso all’esercizio del diritto di difesa nell’ambito dell’istruttoria condotta dalla Commissione di accertamento (dalla quale potrebbero emergere sue responsabilità amministrativo – contabili), non è stata in alcun modo contrastata dall’amministrazione, la quale si è limitata a rilevare la non “pertinenza” della documentazione al periodo di “interesse” del medesimo.

Come già evidenziato, però, non spetta alla p.a. sindacare la strategia difensiva di colui che richiede l’accesso quanto, piuttosto, di dimostrare, a fronte di specifiche deduzione dell’istante, che non vi è connessione alcuna tra la documentazione richiesta e l’oggetto degli accertamenti in corso.

Nel caso di specie, ad esempio, non è oggetto di contestazione il fatto che al ricorrente siano imputate, tra l’altro, le conseguenze economiche relative allo sviluppo dei contratti stipulati nel 2008, ovvero che, tra le motivazioni degli atti di recesso dai contratti n. 20 e n. 26, possano esservi illegittimità imputabili al medesimo ricorrente.

Nemmeno può escludersi la necessità di accedere alla documentazione relativa a contratti analoghi, la quale, secondo il gen. C, potrebbe risultare utile a dimostrare l’esistenza di una prassi amministrativa simile a quella da lui seguita.

L’amministrazione, invero, non contesta che si tratti di procedure contrattuali analoghe a quelle oggetto degli accertamenti in corso, né dimostra l’inapplicabilità ad esse, ovvero ai contratti n. 20 e n. 26, delle direttive del Comando Generale che il ricorrente chiede di acquisire.

Per quanto occorrer possa, infine, va evidenziato che, a norma dell’art. 25, comma 2, della l. n. 241/90, la richiesta di accesso può essere rivolta non solo all’amministrazione che ha formato il documento, ma anche a quella che lo “detiene stabilmente”.

Nella fattispecie, pertanto, appare illegittimo anche il diniego opposto dall’Ispettorato per gli Istituti di Istruzione, nella misura in cui, in quanto Ente sovraordinato al Re. T.LA di Ostia, esso detenga la documentazione trasmessa da tale Ufficio.

3. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, va ordinato all’amministrazione intimata di esibire i documenti richiesti, anche mediante estrazione di copia e salva la corresponsione del costo di riproduzione.

Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.